Vermögensschaden und Risikogeschäft

Die Bestimmung des Vermögensschadens stellt regelmäßig ein erhebliches Problem im Wirtschaftsstrafrecht dar. Dies geht nicht zuletzt auf die grundlegende Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 126, 170) zurück, mit welcher eine wirtschaftlich nachvollziehbare Begründung und Bezifferung des Vermögensschadens gefordert wurde. Hiermit wurde insbesondere Tendenzen einer weitreichenden Normativierung des Schadensbegriffs entgegengewirkt. Die praktischen Auswirkungen sind u.a. an einer neueren BGH –Entscheidung (Beschluss v. 28.06.2017; 4 StR 186/16) zur Feststellung des Vermögensschadens ablesbar. Die Entscheidung verdeutlicht insbesondere, wie die mangelnde Sorgfalt des Tatgerichts in diesem Bereich den Bestand eines Urteils gefährden kann.

1. Sachverhalt

Der Sachverhalt betrifft hochriskante Anlagegeschäfte. Die Angeklagten, zwei Finanzberater, hatten eine vermeintlich sichere Geldanlage angeboten.  Diese sollte, abgesichert über Grundpfandrechte, eine Rendite von 18 % jährlich erwirtschaften. Allerdings lies sich dies nicht realisieren. Daher beschlossen die Angeklagten, eingeworbene Kundengelder bei einem Dritten anzulegen, welcher eine Rendite von 6 % pro Monat bei einer Laufzeit von sechs Monaten anbot. Dies erfolgte sodann, während die Absicherung durch die Übertragung von Aktien geschehen sollte. Einen Totalverlust nahmen die Angeklagten in Kauf. Ganz ähnlich gingen die Angeklagten in Bezug auf zweites Geschäft vor: so legten sie Kundengelder, welche sie zuvor mit dem Versprechen einer sicheren Anlage eingeworben hatte, bei einem Dritten auf Zypern an. Dieser versprach eine Rendite von 18 %.  Tatsächlich erfolgte eine Rückzahlung nicht.

2. Zum Vermögensschaden

Der BGH bemängelt die Entscheidung unter zwei Gesichtspunkten: zum einen sei der Vermögensschaden unzureichend festgestellt, zum anderen sei die subjektive Tatseite nicht belegt. Einleitend nutzt der BGH die Gelegenheit, seine Rechtsprechung zum Vermögensnachteil prägnant zusammenzufassen (Rn. 8):

„Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB  tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgebend ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswertes unmittelbar vor und nach der Verfügung.“

Mit Bezug auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung eines Risikogeschäfts präzisiert der BGH dies weiter wie folgt:

„Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es bei der Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gepfändeten Vermögens bereits gesunken ist. Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung. Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und festzustellen.“

Dies verdeutlicht bereits, wie schwierig die Bestimmung im Einzelfall sein kann.  Immerhin ist rückblickend der Wert im Einzelnen ungewisser Ansprüche zu bestimmen. Dies darf wohlgemerkt nicht durch eine ex post Betrachtung ersetzt werden. Entscheidend ist immerhin der Zeitpunkt der Vermögensverfügung.

Vorliegend hatte das Landgericht keine Feststellungen zu dem Wert etwaiger Gegenansprüche der Getäuschten aus den Investments getroffen. Offenbar war dieses davon ausgegangen, dass diese wertlos waren, da tatsächliche Investments nicht beabsichtigt waren. Dies war im Urteil allerdings nicht in der erforderlichen Weise belegt. Dies bemängelt der BGH zu Recht. Grundsätzlich dürfte gegen die Annahme eines Vermögensschadens allerdings dann, wenn die Anlagegelder anderweitig verwandt bzw. beiseite geschafft werden sollen, nichts einzuwenden seien.

3. Subjektive Tatseite

 Weiterhin bemängelt der BGH die Feststellungen zur subjektiven Tatseite. Das Landgericht habe diese im Wesentlichen damit begründet, die Angeklagten hätten einen Totalverlust der Gelder in Kauf genommen. Dies beanstandet der Senat wie folgt:

 „Dabei hat sie [die Kammer] indes übersehen, dass die Gefahr, während der Laufzeit die Anlagegelder zu verlieren, nicht mit einem Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB im Zeitpunkt der Vermögensverfügung gleichgesetzt werden kann. Die Gefahr eines Totalverlusts ist vielmehr einer der Umstände, welche in die nach wirtschaftlichen Maßstäben vorzunehmende Bewertung der Werthaltigkeit der aus der Anlage resultierenden Ansprüche einzustellen sind.“

 Auch insofern ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bei einem drohenden Totalverlust, welchen die Handelnden erkennen, auch die Annahme vorsätzlichen Handelns nicht fern liegt.

 4. Fazit

 Die Entscheidung verdeutlicht, welche Problemkreise sich in Bezug auf die Feststellung des Vermögensschadens bei Risikogeschäften stellen. Die zugrundeliegende Fallgestaltung hätte hierzu – bei sorgfältiger Betrachtung – wohl nicht ohne weiteres Anlass gegeben.

Geschenke und Korruption – einige Leitlinien

Gerade zum Jahresende stellt sich nicht selten die Frage, ob und in welchem Umfang Geschenke an Geschäftspartner und Kunden zulässig sind. Unternehmen, welche bereits über ein internes Regelwerk zur Compliance verfügen, haben hierzu vielfach bereits – teils detaillierte – Bestimmungen vorgesehen. Rechtlich problematisch können Geschenke und Zuwendungen insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Bestechungsdelikte sein. In Betracht kommen hierbei insbesondere die §§ 299 ff. StGB und §§ 331 ff. StGB. Der Beitrag informiert über grundsätzliche Regelungsstrukturen und stellt einige Leitlinien dar.

1. Übersicht

Die §§ 331 – 337 StGB regeln – Amtsdelikte betreffend – den Kernbereich der Bestechungsdelikte im StGB. Unter der Überschrift „Straftaten gegen den Wettbewerb“ erfassen die §§ 299 – 301 StGB die Bestechung im geschäftlichen Verkehr sowie – vergleichsweise neu – im Gesundheitswesen.

Im Rahmen der §§ 331 ff. StGB steht die unzulässige Einflussnahme auf Amtsträger im Zentrum. Dabei genügt es, wenn ein Vorteil „für die Dienstausübung“ gewährt wird; ausreichend ist dabei grundsätzlich jede Verknüpfung zwischen Vorteil und wie auch immer gearteter dienstlicher Tätigkeit. Auch  Zuwendungen, durch welche lediglich ein allgemeines Wohlwollen erhalten werden soll („Klimapflege“), sind grundsätzlich erfasst. Ist Bezugspunkt der Einflussnahme eine konkrete rechtswidrige Diensthandlung, sind die §§ 332, 334 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung) anwendbar. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um die Einflussnahme auf einen Amtsträger handelt. Der Begriff erfasst nicht nur Beamte und im öffentlichen Dienst Beschäftigte, sondern auch Personen, die bestellt sind, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Dies kann sehr weitreichend sein.

§ 299 StGB regelt die Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr. Erfasst wird grundsätzlich jede Vorteilsgewährung, welche auf eine unlautere Bevorzugung beim Bezug von Waren und Dienstleistungen zielt. Sofern der Vorteilsempfänger durch die in Aussicht genommene Gegenleistung seine Pflichten gegenüber seinem Unternehmen verletzt, liegt ein Fall der Bestechung bzw. Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr vor. Im Bezug auf § 299 StGB ist ein Handel als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens bzw. die Einflussnahme auf einen solchen ausreichend.

2. Zulässigkeit von Geschenken?

Jedes Geschenk stellt eine materielle Zuwendung und damit ein Vorteil im Sinne der oben genannten Vorschriften dar. Ob hierdurch jedoch zugleich auch strafbares Unrecht begründet wird, ist im Einzelfall nicht leicht zu unterscheiden. Zentrales Merkmal der Bestechungsdelikte ist die sogenannte Unrechtsabrede, in welcher gerade die unlautere Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung bzw. berufliche Tätigkeit zum Ausdruck kommt. Der Bundesgerichtshof  (NStZ_RR 2007, 309) führt hierzu etwa aus:

Ein Vorteil wird „für die Dienstausübung” bereits dann gewährt, wenn er von Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer allgemein i.S. eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird.

Dies kann auch stillschweigend erfolgen. Ob eine solche Unrechtsvereinbarung vorliegt ist Tatfrage, und im Zweifel von einem Gericht unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Eine wie auch immer geartete bevorzugte Behandlung des Vorteilsgebers ist dabei ein gewichtiges Indiz.

Gerade diese Einzelfallbetrachtung macht allgemeingültige Regelungen zur Zulässigkeit von Geschenken nahezu unmöglich. Insbesondere eine Orientierung an klaren Wertgrenzen ist nicht möglich. Gleichwohl haben sich durchaus Leitlinien entwickelt. Gerade in Bezug auf Weihnachtsgeschenke wird die Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz begründet. Der Schutzzweck der Bestechungsdelikte sei insofern nicht berührt, da eine Beeinflussung nicht denkbar sei. Dies kann jedoch – selbstverständlich – nur für vergleichsweise geringwertige, allgemein übliche Zuwendungen gelten. Soweit höherwertige Zuwendungen in Rede stehen, sind diese nicht mehr als sozialadäquat zu betrachten. Die Frage einer Grenzziehung ist dabei nicht immer leicht zu beantworten.  Vielfach wird insofern eine Wertgrenze von 25 € in Bezug genommen.  Zum Teil gelten jedoch auch strengere Maßstäbe. Insbesondere öffentlich rechtliche Dienstherren und Arbeitgeber im öffentlichen Dienst haben vielfach strengere Verwaltungsvorschriften erlassen. Beispielhaft sei auf die Ausführungsvorschriften der Berliner Senatsverwaltung für Inneres über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen verwiesen. In Bezug auf eine allgemeine Zustimmung zur Annahme von Geschenken enthält diese etwa folgenden Passus (Nr. 9 Nr. 2 c):

Annahme von geringwertigen Gelegenheits- oder Werbegeschenken (beispielsweise Kalender, Kugelschreiber usw..) bis zu einem Wert von  insgesamt 5 € je Vorteilsgeber und Kalenderjahr, die ohne jeden vernünftigen Zweifel ausschließlich eine Aufmerksamkeit oder bloße Höflichkeit darstellen, ohne dass – auch unter Anlegung strenger Maßstäbe – damit von der gebenden Seite ein weitergehender Zweck verfolgt werden kann und die auch nur gelegentlich angeboten werden

Dies betrifft zwar Fälle, in denen die Annahme einer Zuwendung generell für erlaubt erklärt werden kann. Gleichwohl beleuchtet die Vorschrift, welch strenge beamten- und dienstrechtliche Maßstäbe Anwendung finden können. In der Gesamtabwägung, ob eine Abrede vorliegt, werden entsprechende Vorschriften naheliegend herangezogen werden.

Im Bereich des geschäftlichen Verkehrs werden die Maßstäbe ein wenig großzügiger zu bestimmen sein. Teilweise werden insoweit Geschenke von 35 € zulässig erachtet. Auch hier sind jedoch die konkreten in dem betroffenen Unternehmen geltenden arbeitsrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen.

3. Transparenz

In jedem Fall gilt, dass ein transparenter Umgang mit etwaigen Zuwendungen empfehlenswert ist. Zum Teil sehen die entsprechenden Regularien Anzeigepflichten und Genehmigungserfordernisse vor. Wird diesen Pflichten nachgekommen, kann auch dies bereits dem bösen Anschein einer Einflussnahme entgegenstehen. Angesichts der strengen in Bezug auf Amtsträger geltenden Maßstäbe ist vielfach bei Zuwendungen an Amtsträger innerhalb des jeweiligen Unternehmens eine vorherige Genehmigung durch die Compliance-Abteilung vorgeschrieben. Ein solches Vorgehen, welches noch dazu zu dokumentieren ist, erscheint äußerst sinnvoll.

Schließlich ist auch die Vorschrift des § 331 Abs. 3 StGB hinzuweisen. Nach dieser ist die Annahme eines nicht selbst eingeforderten Vorteils für den Amtsträger dann straflos, wenn diese entweder zuvor genehmigt war oder nach unverzüglicher Anzeige genehmigt wird.

4.

Geschenke gerade an Amtsträger werden grundsätzlich mit ganz erheblicher Skepsis betrachtet. Es empfiehlt sich daher, diese allenfalls in geringem Wert, aus sozial anerkanntem Anlass und in einem transparenten Verfahren zu gewähren. In jedem Fall sollte eine konkrete Einzelfallprüfung vorausgehen. Im allgemeinen geschäftlichen Verkehr mögen die Maßstäbe etwas weniger streng sein; auch hier empfiehlt sich jedoch grundsätzlich ein zurückhaltendes Vorgehen, um dem Anschein einer unlauteren Einflussnahme entgegenzuwirken.

 

Verjährung und Verfahrensdauer

Gerade im Wirtschaftsstrafrecht stellt sich vielfach die Problematik einer langen bzw. überlangen Verfahrensdauer. Ermittlungsverfahren erstrecken nicht selten über mehrere Jahre. Gerade die Aufklärung komplexer wirtschaftlicher Zusammenhänge nimmt regelmäßig erhebliche Zeit in Anspruch. Dies hat zum einen Auswirkungen auf die Strafzumessung. Zum anderen können sich aus dem Zeitablauf Verjährungsfragen ergeben. Die soll anhand zweier neuerer BGH-Entscheidungen exemplarisch näher dargestellt werden.

1. Überlange Verfahrensdauer

Die strafzumessungsrechtliche Problematik der überlangen Verfahrensdauer betrifft der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. Oktober 2017 (1 StR 359/17). Das Landgericht hatte wegen Steuerhinterziehung zu einer Geldstrafe von zwei Jahren verurteilt. Angesichts der langen Verfahrensdauer erklärte es vier Monate der Strafe für vollstreckt. Die Taten stammten dabei aus dem Jahre 2010. Den Stand der einschlägigen Rechtsprechung fasst der BGH dabei prägnant wie folgt zusammen (BGH,a.a.O., Rn. 3):

„Kommt es bei einem Strafverfahren zu einem großen Abstand zwischen Tat und Urteil, kann dies bei der Bestimmung der Rechtsfolgen unter drei verschiedenen Aspekten von Belang sein. Zum einen kann der betreffende Zeitraum bereits für sich genommen ins Gewicht fallen. Unabhängig hiervon kann zum zweiten einer überdurchschnittlich langen Verfahrensdauer eine eigenständige Bedeutung zukommen, bei der insbesondere die mit dem Verfahren selbst verbundenen Belastungen des Angeklagten zu berücksichtigen sind. Zum dritten kann sich schließlich eine darüber hinausgehende rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu Gunsten des Angeklagten auswirken“

Die Strafkammer habe zwar im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt, dass die Straftaten lange zurücklagen. Zugleich habe sie die eingetrete Verfahrensverzögerung im Sinne der Vollstreckungslösung berücksichtigt. Die Kammer habe jedoch nicht erkennbar berücksichtigt, dass die Verfahrensdauer bereits für sich überdurchschnittlich lang war. Sie habe damit einen bestimmten Strafzumessung Gesichtspunkt außer acht gelassen, so dass die Strafzumessungsentscheidung insgesamt rechtsfehlerhaft sei.

2. Verjährung

Eine bemerkenswerte Fallgestaltung betrifft der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 8. August 2017 (1 StR 218/17). Auf die Revision der Angeklagten hob der Bundesgerichtshof das landgerichtliche Urteil auf und stellte das Verfahren wegen Verjährung ein.

Der Angeklagten war vorgeworfen worden, sich durch Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben an Betrugstaten im Zusammenhang mit einem betrügerischen Anlagemodell beteiligt zu haben.  Das Landgericht verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von immerhin drei Jahren und sechs Monaten.

Dem lag Folgendes zugrunde: Die Tat war im September 2007 beendet. Am 4. Februar 2008 leitete die Staatsanwaltschaft ein Verfahren wegen des Verdachts der Geldwäsche gegen die Beschuldigte ein. Im Anschluss ordnete der zuständige Staatsanwalt an, die Polizei solle die Beschuldigtenvernehmung vornehmen. Hierin liege – so der BGH- die Anordnung im Sinne des § 78c Abs. 1 Nr. 1  StGB, das Ermittlungsverfahren bekanntzugeben. Der Zeitpunkt der Anordnung ließ sich nicht mehr feststellen, da ein entsprechender polizeilicher Vermerk kein Datum enthielt. Zugunsten der Angeklagten war daher davon auszugehen, dass die Anordnung bereits am 4. Februar 2008 erfolgte. Die Unterbrechungswirkung der Anordnung erstrecke sich auch auf die prozessuale Tat insgesamt, und hänge nicht von einer konkreten rechtlichen Würdigung des Vorwurfs im Anordnungszeitpunkt ab. Voraussetzung sei allerdings, dass die Identität der Tat gewahrt bleibe.

Am 4. Februar 2013 wurde sodann eine richterliche Durchsuchungsanordnung gegen die Beschuldigte erlassen. Diese sei jedoch nicht geeignet gewesen den Ablauf der Verjährung erneut zu unterbrechen. Denn diese sei bereits am 3. Februar 2013 abgelaufen. Daher sei insgesamt Verjährung eingetreten.

So weit reichend der BGH den Umfang der Unterbrechungswirkung bestimmt, so klar ist im Einzelfall die Entscheidung. Sie verdeutlicht auch, welche Bedeutung einer ungenauen Dokumentation entsprechender Anordnungen im Ermittlungsverfahrenzukommen kann. Lässt sich der Zeitpunkt einer Unterbrechungshandlung nicht sicher bestimmen, gilt im Übrigen der Zweifelssatz. Gerade bei langen Zeitablauf und gegebenenfalls mehreren Unterbrechungshandlung sollte der Verteidiger hierauf ein besonderes Augenmerk haben. Bemerkenswert ist schließlich die Kostenentscheidung, in welcher die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staatskasse auferlegt wurden. Dies begründet der BGH konsequent damit, das Verfahrenshindernis habe bereits vor Anklageerhebung bestanden und sei auch erkennbar gewesen.

3.

Der vergleichsweise lange Zeitablauf zwischen Tat und Urteil stellt regelmäßig ein besonderes Problem gerade in Wirtschaftsstrafsachen dar. Die vorgestellten Entscheidungen beleuchten näher, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten dies im Einzelnen der Fall ist. Dies kann so weit reichen, dass insgesamt ein Verfahrenshindernis festzustellen ist.

Faktische Geschäftsführer – Strafbarkeit und Haftung

Der sogenannte faktische Geschäftsführer einer Gesellschaft kann vielfach für strafrechtliches Verhalten mit Gesellschaftsbezug zur Verantwortung gezogen werden. Er ist grundsätzlich in gleicher Weise tauglicher Täter wie der formal bestellte Geschäftsführer. Der Frage, wer faktischer Geschäftsführer ist, kommt daher im Strafverfahren nicht selten entscheidende Bedeutung zu. Der BGH (5 StR 407/12, Rn. 7) umschreibt die Stellung eines faktischen Geschäftsführers dabei wie folgt:

„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Geschäftsführer auch derjenige anzuerkennen, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat.“

Zu den Voraussetzungen und Kriterien sei im Einzelnen auf den gesonderten Beitrag verwiesen. Im Folgenden soll die Bedeutung der Einordnung als faktischer Geschäftsführer für einzelne Deliktsbereiche näher erörtert werden. Daneben soll die deliktische Haftung des faktischen Geschäftsführers in den Blick genommen werden.

1. Deliktsbereiche

Zentrale Bedeutung hat praktisch mit Blick auf den faktischen Geschäftsführer die Vorschrift des § 15a InsO. Täter sind hier ausdrücklich die Mitglieder des Vertretungsorgans. Daneben hat große tatsächliche Bedeutung die Vorschrift des § 266a StGB, welche das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen unter Strafe stellt.

Die Rechtsfigur des faktischen Geschäftsführers kann jedoch auch mit Blick auf andere Straftatbestände Bedeutung erlangen. Zu nennen sind insofern etwa die Bankrottdelikte, §§ 283 ff. StGB, bei dem es sich ganz überwiegend um sogenannte Sonderdelikte handelt, die sich ausschließlich an den Schuldner richten. Bei Straftaten mit Bezug zu einer Gesellschaft ist der faktische Geschäftsführer zwar regelmäßig nicht selbst Schuldner, sondern die Gesellschaft. Der faktische Geschäftsführer handelt allerdings für den Schuldner, und wird daher einem formal bestellten Geschäftsführer gleichgestellt. Bei diesem ist die Tätereigenschaft unproblematisch, da eine Zurechnung über § 14 StGB erfolgte.

Ganz ähnlich stellt sich beispielsweise die Untreue nach § 266 StGB dar. Ein zentrales Merkmal in Bezug auf diese Vorschrift ist die Vermögensbetreuungspflicht. Täter kann nur sein, wem die Pflicht obliegt, fremde Vermögensinteressen zu wahren. Im Einzelnen sind die Voraussetzungen zwar höchst umstritten. Allgemein anerkannt ist jedoch, dass der Geschäftsführer aufgrund der Vorschriften des GmbH-Gesetzes (§§ 34, 45) eine Vermögensbetreuungspflicht innehat. Diese trifft sodann auch den faktischen Geschäftsführer, der überragenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausübt.

Der faktische Geschäftsführer kann sich daneben auch beispielsweise nach den Bestimmungen des GmbH-Gesetz selbst strafbar machen. So sieht etwa § 82 GmbH-Gesetz eine Strafbarkeit des Geschäftsführers, wenn dieser falschen Angaben über wesentliche Vorgänge mit Gesellschaftsbezug macht, vor. Auch hier ist eine Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers ohne weiteres möglich. Eine ganz ähnliche Zurechnung des Verhaltens faktischer Organe wird in Bezug auf vielfältige weitere strafrechtliche Vorschriften vorgenommen werden können.

2. Deliktische Haftung?

 Mit der Frage einer Strafbarkeit eng verknüpft ist auch die Frage einer zivilrechtlichen Haftung des faktischen Organs. § 823 Abs. 2 BGB sieht insofern eine Haftung desjenigen vor, welcher gegen ein den Schutz eines anderen Zwecken des Gesetz verstößt. In Betracht kommen insofern insbesondere Strafgesetze, welche dem Schutz fremden Vermögens dienen. Beispielhaft sei auf die Untreue verwiesen. Diese ist grundsätzlich im Zusammenhang mit einer GmbH in zwei Richtungen denkbar. Zum einen kann die Untreue zum Nachteil der Gesellschaft selber begangen werden, zum anderen kann die Gesellschaft gegenüber Dritten eine Vermögensbetreuungspflicht vertraglich übernommen haben. In beiden Fällen treffen die jeweiligen Pflichtenstellungen strafrechtlich auf den faktischen Geschäftsführer. Dies wiederum kann zu einer deliktischen Haftung führen. Insofern sei ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm (Urteil vom 28.02.2014 – I-9 U 152/13) zitiert, in welchem es in Bezug auf die Untreue  heißt:

„Zwar kommt es im Rahmen des Treuebruchstatbestandes nicht darauf an, dass keine Vertragsbeziehung zum Beklagten persönlich bestand, da dieser auch als faktischer Geschäftsführer der I GmbH zum tauglichen Täterkreis gehört, soweit die GmbH eine entsprechende vertragliche Pflicht zur Vermögensbetreuung übernommen hat. Denn für die deliktische Haftung einer Person als faktischer Geschäftsführer  einer GmbH ist es ausreichend, dass der Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft […] maßgeblich in die Hand genommen hat. Insoweit ist der Kläger seiner Darlegungslast durch die Bezugnahme auf das Strafurteil, in dem eine solche faktische Geschäftsführerstellung und die dafür sprechenden Umstände detailliert dargelegt worden sind, nachgekommen.“

Bedeutsam ist insofern insbesondere auch der Hinweis auf die prozessuale Darlegungslast: Liegt bereits ein Strafurteil vor, wird auch regelmäßig eine zivilrechtliche Inanspruchnahme drohen. Hinzu tritt, dass nach der Neugestaltung der Einziehungsvorschriften im StGB (§§ 73 ff. StGB) und erheblichen Erweiterung der Einziehungsmöglichkeiten aus diesem Gesichtspunkt eine Inanspruchnahme droht. Daneben können auch verwaltungsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Haftungsfolgen eintreten.

3.

Die Einordnung als faktischer Geschäftsführer ermöglicht in strafrechtlicher Hinsicht eine ganz weitreichende Zurechnung. Diese bezieht sich auf eine Vielzahl von strafrechtlichen Normen. Über die Rechtsfigur der faktischen Organstellung lassen sich darüber hinaus auch ganz erhebliche

Errichtung der Europäischen Staatsanwaltschaft

Die Errichtung der Europäischen Staatsanwaltschaft ist nunmehr mit der Verordnung (EU) 2017/1939 des Rates vom 12. Oktober 2017 beschlossen worden. Dies stellt einen bedeutsamen Schritt auf dem Weg einer europäischen Angleichung und Integration auf dem Gebiet des Strafrechts dar. Die Bedeutung liegt dabei weniger in akut wirksamen praktischen Neuerungen, als vielmehr in der Schaffung der Institution als solcher.

1. Grenzüberschreitende Straftaten

Eine Vielzahl von Straftaten innerhalb der Europäischen Union geht auf grenzüberschreitende Sachverhalte zurück. Beispielhaft sei auf einen Subventionsbetrug verwiesen, welcher im Zusammenhang mit verschiedenen Produktionsstandorten eines Unternehmens in unterschiedlichen europäischen Ländern begangen wird. Grenzüberschreitend sind daneben vielfach auch Betrugsachverhalte im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuer. Regelmäßig sind Geschäfte und Gesellschaften verwickelt, welche in unterschiedlichen europäischen Ländern ansässig sind. Rein tatsächlich sind entsprechende Ermittlungen für die nationalen Behörden auch besonders schwierig zu führen. Schließlich bedürfen sie intensiver Koordination. Auch der Transfer von Beweisergebnissen stellt sich nicht immer leicht dar. Zwar ist die Zusammenarbeit zwischen den nationalen Ermittlungs – und Zollbehörden in den vergangenen Jahren stetig verbessert worden. In der Praxis sind jedoch nach wie vor Mängel zu beobachten.

2. Organisation der Europäischen Staatsanwaltschaft

Die Errichtung der Europäischen Staatsanwaltschaft ist insofern ein Ansatzpunkt, zu einer einheitlicheren Strafverfolgungspraxis zu gelangen. Die Verordnung sieht die Schaffung einer europäischen Staatsanwaltschaft mit Sitz in Luxemburg vor. Jeder teilnehmende Mitgliedsstaat stellt einen europäischen Staatsanwalt. Gemeinsam mit dem europäischen Generalstaatsanwalt bilden diese das Kollegium der europäischen Staatsanwaltschaft (Art. 9).

Die Europäischen Staatsanwälte beaufsichtigen die sogenannten Delegierten Europäischen Staatsanwälte. Hierbei handelt es sich grundsätzlich um nationale Staatsanwälte, denen besondere Befugnisse übertragen sind. Sie handeln in dem jeweiligen Mitgliedstaat im Namen der Europäischen Staatsanwaltschaft. Im Bereich ihrer Zuständigkeit steht der europäischen Staatsanwaltschaft grundsätzlich ein Evokationsrecht zu (Art. 27). Die Delegierten Staatsanwälte verfügen im jeweiligen Mitgliedstaat grundsätzlich über dieselben Rechte wie nationale Staatsanwälte. Sie leiten Verfahren ein, ordnen Ermittlungsmaßnahmen an oder beantragen diese nach nationalem Recht bei dem zuständigen Gericht. Besondere Bedeutung soll den Delegierten Europäischen Staatsanwälten in der Koordination grenzüberschreitender Ermittlungen zukommen (vgl. Art. 31). Über die Erhebung einer Anklage entscheidet die Ständige Kammer der europäischen Staatsanwaltschaft.

3. Sachliche Zuständigkeit

Art. 4 der Verordnung 2017/1939 bestimmt die Aufgaben der Europäischen Staatsanwaltschaft wie folgt:

Die EUStA ist zuständig für die strafrechtliche Untersuchung und Verfolgung sowie die Anklageerhebung in Bezug auf  Personen, die als Täter oder Teilnehmer Straftaten zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union, die in der Richtlinie (EU) 2017/1371 vorgesehen und in dieser Verordnung bestimmt sind, begangen haben. Hierzu führt die EUStA Ermittlungen, ergreift Strafverfolgungsmaßnahmen und nimmt vor den zuständigen Gerichten der Mitgliedstaaten die Aufgaben der Staatsanwaltschaft wahr, bis das Verfahren endgültig abgeschlossen ist“

 Nach Art. 3 der hier in Bezug genommenen Richtlinie ist insbesondere der „Betrug zum Nachteil der Europäischen Union“ erfasst. Unter diesem Begriff fallen sowohl Taten des Subventionsbetruges als auch – unter bestimmten Voraussetzungen – die Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuer. Daneben sind nach Art. 4 der Richtlinie (EU) 2017/1371 etwa auch Bestechungsdelikte und Untreuetaten erfasst.

4. Ausblick

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Tätigkeit der europäischen Staatsanwaltschaft auf große, grenzüberschreitende Strafverfahren auswirken wird. Hierzu müssen erst organisatorische Strukturen geschaffen und Verfahrensweisen eingeübt werden. Vieles ist hier im Einzelnen noch nicht absehbar. Wenn dies einmal erfolgt ist, ist durchaus zu erwarten, dass gerade herausgehobene, grenzüberschreitende Sachverhalte effektiver verfolgt werden. In jedem Fall stellt die Errichtung der europäischen Staatsanwaltschaft den ersten Schritt einer längeren Entwicklung dar.

Umweltstrafrecht – Begriff und Tatbestände

Was ist das Umweltstrafrecht? In vielen Bereichen des Strafrechts ist völlig klar, welche Verhaltensweisen unter Strafe gestellt werden, und welches Rechtsgut hierdurch geschützt werden soll. Für den vielfach verwendeten Begriff des Umweltstrafrechts gilt dies nicht ohne Weiteres. Eine gesetzliche Definition gibt es nicht, die Regelungsmaterie ist komplex und im Einzelnen undurchsichtig. Das Strafgesetzbuch enthält zwar im 29. Abschnitt unter der Überschrift “Straftaten gegen die Umwelt” die §§ 324 ff. StGB, welche dem Schutz der Umwelt dienen. Die Vorschriften sind allerdings zum einen bereits anhand ihrer kasuistischen Fassung nicht ohne weiteres verständlich. Hinzu tritt, dass es sich um ein Rechtsgebiet handelt, welches durch erhebliche Einflüsse des europäischen Rechts gekennzeichnet ist. Gerade dieser Verweis und Rückgriff auf europäische Normen führt dazu, dass die Vorschriften in der Praxis schwierig anzuwenden sind. Zudem finden sich strafrechtliche Vorschriften, die den Umweltschutz bezwecken, vielfach auch in Spezialgesetzen.

Insgesamt ist diese Ausgangslage durchaus misslich. Denn gerade für Unternehmen haben die Vorschriften durchaus erhebliche Bedeutung. Dies gilt zum einen für die strafrechtliche Ahndung konkreter Verstöße, zum anderen für die Strukturen, welche erforderlich sind, um etwaigen Verstößen zu begegnen. Die wirtschaftlichen Folgen einer im Zusammenhang mit einem Unternehmen begangenen Umweltstraftat können über Unternehmensgeldbuße und Einziehung ganz erheblich sein. Daneben tritt oft auch ein ganz erheblicher Reputationsschaden ein.

1. Kerntatbestände im StGB

Die §§ 324 StGB – 330d StGB regeln das Umweltstrafrecht im StGB. §§ 324– 329 StGB enthalten dabei die Kerndelikte von Umweltstraftaten. § 330d StGB enthält dabei höchst bedeutsam Begriffsbestimmungen.

Die Vorschriften sind grundsätzlich verwaltungsrechtsakzessorisch. Dies bedeutet, dass die jeweilige Tathandlung einen Verstoß gegen zugrunde liegende Gebote des Verwaltungsrechts voraussetzt. Dies kommt regelmäßig in die Merkmal “unbefugt“ oder im Abstellen auf ein Handeln gegen verwaltungsrechtliche Pflichten zum Ausdruck. Liegt einem bestimmten Handeln eine behördliche Genehmigung zu Grunde, scheidet auch eine Strafbarkeit grundsätzlich aus. Die Abhängigkeit des strafrechtlichen Gebots  von verwaltungsrechtlichen Vorschriften ist – auch unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung – nicht unbedenklich. Der praktischen Anwendung ist sie gleichwohl zu beachten.

§ 324 StGB regelt die Gewässerverunreinigung, § 324a StGB die Bodenverunreinigung, § 325 StGB erfasst die Luftverunreinigung. Tatbestandsmäßig ist dabei die unbefugte nachteilige Veränderung von Gewässern, Boden oder Luft. Zu beachten ist, dass die Vorschriften regelmäßig auch eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit vorsehen.§ 326 StGB betrifft den unerlaubten Umgang mit Abfällen, § 327 StGB das unerlaubte Betreiben von Anlagen, § 328 StGB den unerlaubten Umgang mit radioaktiven Stoffen, § 329 StGB die Gefährdung schutzbedürftiger Gebiete. Beispielhaft für die komplexe Regelungstechnik im Umweltstrafrecht sei insofern § 329 Abs. 4 StGB zitiert, welcher wie folgt lautet:

“(4) Wer unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten in einem Natura 2000-Gebiet einen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck dieses Gebietes maßgeblichen

1. Lebensraum einer Art, die in Artikel 4 Absatz 2 oder Anhang I der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. L 20 vom 26.1.2010, S. 7) oder in Anhang II der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. L 206 vom 22.7.1992, S. 7), die zuletzt durch die Richtlinie 2013/17/EU (ABl. L 158 vom 10.6.2013, S. 193) geändert worden ist, aufgeführt ist, oder

2. natürlichen Lebensraumtyp, der in Anhang I der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. L 206 vom 22.7.1992, S. 7), die zuletzt durch die Richtlinie 2013/17/EU (ABl. L 158 vom 10.6.2013, S. 193) geändert worden ist, aufgeführt ist,

erheblich schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.”

Bereits dies sollte verdeutlichen, wie problematisch die Regelungstechnik des Gesetzgebers insoweit ist.§ 330 StGB enthält Vorschriften zu besonders schweren Fällen, welch eine Mindeststrafe von immerhin sechs Monaten freier Strafe vorsehen. § 330d StGB enthält Begriffsbestimmungen, etwa zum Begriff des Gewässers, der kerntechnischen Anlage oder der verwaltungsrechtlichen Pflicht.

2. Weitere Delikte und Ordnungswidrigkeiten

Daneben gibt es umweltstrafrechtliche Vorschriften in Spezialgesetzen. Verwiesen sei hier etwa auf § 71 Bundesnaturschutzgesetz. Die Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren enthalten in Abschnitt 268 RiStBV eine Übersicht über insoweit in Betracht kommende Gesetze und Vorschriften. Vereinzelt gibt es insoweit echte Strafvorschriften, vielfach handelt es sich auch um Ordnungswidrigkeiten. Gerade letzteren kommt jedoch im Zusammenhang mit Unternehmen durchaus Bedeutung zu. Zum einen spielen diese verwaltungsrechtlich in Bezug auf Erlaubnisse und Genehmigungen durchaus eine Rolle. Regelmäßige Verstöße können zu erheblichen verwaltungsrechtlichen Sanktionen – bis hin zum Widerruf von Genehmigungen oder Betriebserlaubnissen – führen.  Zum anderen ermöglichen es §§ 30, 130 OwiG, eine sogenannte Unternehmensgeldbuße (siehe hierzu auch ) zu verhängen, wenn Aufsichtspflichtverletzungen innerhalb des Unternehmens festzustellen sind.

Ohnehin stellt sich bei Straftaten im Zusammenhang mit unternehmerischem Handeln regelmäßig die Frage nach der Zuordnung des Handelns zu einer konkreten Person. Für Geschäftsführer und Vorstände ist es selbstverständlich zulässig, einzelne Pflichten zu delegieren. Dies setzt aber eine sorgfältige Auswahl der Beauftragten und eine wirksame Kontrolle voraus. Art und Umfang der insoweit bestehenden Pflichten richten sich nach den Umständen des Einzelfalls; gerade bei einer gewerblichen Tätigkeit im Zusammenhang mit umweltgefährdenden Stoffen gelten hier jedoch durchaus hohe Anforderungen.

3.Fazit

Durch die komplexe Regelungstechnik und die Einbindung des Europarechts bieten Vorwürfe aus dem Bereich des Umweltstrafrechts vielfältige Anknüpfungspunkte für die Verteidigung. Dies gilt sowohl für den einzelnen Beschuldigten, als auch insbesondere für das betroffene Unternehmen. Andererseits sind auch die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen entsprechender Straftaten für die Betroffenen regelmäßig erheblich.

Widerruf der Approbation

Der VGH München hat in einem Beschluss vom 28. November 2016 wichtige Ausführungen zum Widerruf der Approbation wegen Steuerhinterziehung getätigt. Diese lenken einmal mehr den Blick darauf, welche Bedeutung den Feststellungen eines strafgerichtlichen Urteils im nachfolgenden berufsrechtlichen Verfahren zukommt.

Als steuerstrafrechtliches Verfahren besaß die zugrunde liegende Angelegenheit zunächst keine besonders herausgehobene Bedeutung: Dem Beschuldigten, der als Zahnarzt tätig war, wurde vorgeworfen, er habe in den Jahren 1999 – 2002 sowie 2004 unrichtige Steuererklärungen abgegeben. Zum einen habe er Kapitaleinkünfte verschwiegen, zum anderen unberechtigte Betriebsausgaben geltend gemacht. Insgesamt sei hierdurch eine Steuerverkürzung von ca. 60.000 € entstanden.

Im Jahre 2012 wurde der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten, welche zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt. Dem Strafurteil lag eine Verständigung nach § 257c StPO zugrunde. 2013 widerrief die zuständige Behörde die Approbation des nunmehr Verurteilten. Hiergegen wandte dieser sich auf dem Verwaltungsrechtsweg,

1. Zur Bedeutung des Strafurteils

Das Verwaltungsgericht bestätigte den Widerruf der Approbation. Gegen diese Entscheidung führte der Kläger vor dem OVG insbesondere Folgendes an: Das Verwaltungsgericht habe sich im Wesentlichen am strafgerichtlichen Urteil orientiert. Dieses beruhe jedoch lediglich auf einer Verständigung. Auch im steuerlichen Verfahren sei es zu einer tatsächlichen Verständigung gekommen. Das Strafurteil enthalte daher keine Feststellungen zur subjektiven Tatseite.

Diese Argumentation wies das OVG mit deutlichen Worten zurück. Die Feststellungen des Strafurteils könnten sehr wohl als Grundlage des Approbationswiderrufs dienen. Denn das Gericht habe das Geständnis anhand des sonstigen Beweisergebnisses bzw. Akteninhalts auf seine Glaubhaftigkeit geprüft. Der Kläger habe den Sachverhalt zudem auch in subjektiver Hinsicht eingeräumt.

Dies entspricht durchaus der Rechtsprechung zur Verständigung in Strafsachen (grundlegend BVerfGE 133, 168 – 241): Hiernach ist es mit der Pflicht zur Erforschung der Wahrheit nicht vereinbar, eine Verurteilung allein auf ein Geständnis zu stützen, wenn dieses im übrigen Beweisergebnis keine Stütze findet. Insbesondere bleibt die gerichtliche Aufklärungspflicht unberührt. Der staatliche Strafanspruch steht nicht zur Disposition der Beteiligten. Es versteht sich daneben von selbst, dass eine Verurteilung, auch wenn sie auf einer Verständigung beruht, sichere Feststellungen zur subjektiven Tatseite voraussetzt. Insofern war das Argument des Klägers fehlgeleitet.

Eine Verständigung kann selbstverständlich gerade in entsprechenden Konstellationen durchaus sinnvoll bzw. unumgänglich sein. Allerdings ist dabei stets zu bedenken, dass die hierauf beruhenden Feststellungen dann auch im berufsrechtlichen Verfahren erhebliche Bedeutung haben.

2. Voraussetzungen des Widerrufs

Aufschlussreich sind auch die Ausführungen des VGH, welche dieser in der Sache zum Widerruf der Approbation tätigt. So hatte der Kläger ausgeführt, dass ihm vorzuwerfende Fehlverhalten in sein steuerlichen Angelegenheiten sei nicht so schwerwiegend, dass es einen Widerruf der Approbation wegen Unwürdigkeit rechtfertige.

Dem entgegnet der VGH im Wesentlichen Folgendes (Rn. 14):

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass es sich bei der vom Kläger begangenen Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO um ein schwerwiegendes Fehlverhalten […] handelt, die eine Berufsunwürdigkeit begründet. Dieses muss nach der Rechtsprechung geeignet sein, das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Berufsstand nachhaltig zu erschüttern, bliebe das Verhalten für den Fortbestand der Approbation folgenlos. Ob ein solches gravierendes Fehlverhalten vorliegt, hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Kläger hat über einen langen Zeitraum Einnahmen aus seiner Tätigkeit als Zahnarzt nicht vollständig erklärt und Ausgaben im großem Umfang zu Unrecht als Betriebsausgaben erklärt sowie die Erklärung von Kapitaleinkünften unterlassen […] Eine solche Steuerhinterziehung ist eine schwere Straftat, die jedenfalls mittelbar in Zusammenhang mit dem Beruf des Klägers steht. Insbesondere die Beharrlichkeit des Fehlverhaltens und das Ausmaß des Schadens offenbaren, dass der Kläger um des eigenen Vorteils willen bereit war, sich über die finanziellen Interessen der Allgemeinheit hinwegzusetzen und dieser einen erheblichen Nachteil zuzufügen.“

 Dieses Fehlverhalten rechtfertige den Widerruf der Approbation. Die Argumentation des VGH überrascht dabei stellenweise in ihrer Entschiedenheit. Immerhin ließe sich anführen, dass der Gesamtschaden, welche sich auf mehrere Taten verteilt, mit ca. 60.000 € noch in Grenzen hielt. Zudem lagen die Taten bei Verurteilung und Widerruf schon Jahre zurück. Der 2013 erklärte Widerruf wurde unter anderem auch auf eine Steuerhinterziehung, die den Veranlagungszeitraum des Jahres 1999 betraf, gestützt. Auch besteht jedenfalls kein unmittelbarer Zusammenhang des strafrechtlichen Fehlverhaltens zur ärztlichen Tätigkeit.

Die näheren Umstände des zugrunde liegenden Falles sind, soweit sie in dem Beschluss nicht wiedergegeben werden, nicht bekannt. Es kann daher nur vermutet werden, dass zusätzliche Aspekte das Fehlverhalten als besonders schwerwiegend erscheinen ließen. Das Verwaltungsgericht hat offenbar von dem erschwerend hinzukommenden Verhalten des Klägers während des Ermittlungs- und zu Beginn des Strafverfahrens gesprochen (Rn. 13).

Bemerkenswert ist gleichwohl die Feststellung des VGH, die Taten rechtfertigten ohne Weiteres und noch nach Jahren den Widerruf der Approbation. Es handele sich hierbei jedoch immer – so betont der VGH abschließend – um eine Entscheidung des Einzelfalls. Der Widerruf setze insbesondere auch nicht ein bestimmtes Strafmaß oder ähnliches voraus (Rn. 21):

„Ob ein solches gravierendes Fehlverhalten vorliegt, hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab und entzieht sich einer weiteren fallübergreifenden Klärung. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass das Merkmal der Berufsunwürdigkeit die Verhängung eines bestimmten Mindeststrafmaßes voraussetzt, lässt sich nicht aufstellen“

 3.

 Bemerkenswert ist die Entscheidung insoweit, als sie den Widerruf der Approbation ohne Weiteres und mit großer Entschiedenheit zulässt. Zudem ist das gravierende, hierin liegende Risiko in der Praxis kaum abzuschätzen, da sich die Widerrufsentscheidung als Einzelfallentscheidung klaren Leitlinien entzieht.

Strafmaß bei Insolvenzverschleppung?

Die Strafzumessung und – damit auch das Strafmaß bei Insolvenzverschleppung – ist immer eine Entscheidung des konkreten Einzelfalls. Das deutsche Strafrecht kennt keine schematische, an festgelegten Größen oder Tarifen orientierte Strafzumessung. Dies gilt auch in Bezug auf die Insolvenzverschleppung nach §15a Abs. 4 InsO, welche einen Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vorsieht. Zentrale Vorschrift für die Strafzumessung innerhalb dieses Rahmens ist § 46 StGB. Diese lautet wie folgt:

Grundsätze der Strafzumessung

(1) 1Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. 2Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) 1Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. 2Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche oder sonstige menschenverachtende,

die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,

das Maß der Pflichtwidrigkeit,

die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,

das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie

sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

 Grundlage der Strafzumessung ist stets eine Gesamtabwägung all dieser Umstände. Selbstverständlich gibt es bei im Wesentlichen gleichbleibenden Fallgestaltungen eine Orientierung an anderen Entscheidungen. Eine solche ist aber nicht zwingend. In Bezug auf die Insolvenzverschleppung nach § 15a InsO kann ganz allgemein auf folgendes hingewiesen werden.

1. Strafzumessungsrelevante Umstände im Allgemeinen

Die Insolvenzverschleppung stellt eine ernst zu nehmende Straftat dar. Die Fallgestaltungen sind jedoch höchst unterschiedlich: nicht selten hält ein Unternehmer zu lange an der eigenen Firma fest und verkennt – ggf. lediglich fahrlässig – die Pflicht zur Insolvenzantragsstellung. Es gibt aber auch Fallgestaltungen, in denen die Insolvenz einer Gesellschaft bewusst herbeigeführt wird. Dies kann etwa dazu dienen, die Gesellschaft sämtliche Vermögenswerte zu entziehen, oder Gläubiger und Lieferanten zu schädigen. Ein solches Geschehen ist auch strafzumessungsrechtlich völlig anders zu würdigen. Insoweit wird es zum einen auf die Schadenshöhe, zum anderen aber auch auf die näheren Umstände, unter welchen die Insolvenz herbeigeführt worden ist, ankommen.

Daneben haben auch persönliche Umstände, zum Beispiel einschlägige Vorstrafen, Gewicht. Von Bedeutung ist für die Strafzumessung auch, ob die Frist gröblich und beharrlich versäumt wurde, wie lange die Insolvenz vorherrschte, wie hoch die Überschuldung war, welche Schäden etwaigen Gläubigern entstanden sind, eine persönliche Bereicherung stattgefunden hat, und viele weitere Umstände des Einzelfalls.

In schwerwiegenderen Fallgestaltungen ergibt sich zudem, dass regelmäßig weitere Straftaten verwirklicht sind. In Betracht kommen dabei insbesondere Insolvenzdelikte (§ 283 ff. StGB), aber auch allgemein Straftaten wie Untreue – begangen durch Entzug der Vermögenswerte – und Betrug. Letzterer ist insbesondere denkbar, wenn die bereits insolvente Gesellschaft noch Bestellungen aufgibt, obwohl die Handelnden um die Zahlungsunfähigkeit wissen. Sofern die Gesellschaft Angestellte beschäftigt hat, ist regelmäßig auch die Hinterziehung von Sozialabgaben zu verzeichnen.

Auch dem  sogenannten Nachtatverhalten kommt erhebliche Bedeutung zu. In besonderer Weise strafschärfend werden solche Verhaltensweisen gewertet, die auf eine Verschleierung der Verantwortlichkeiten zielen. Zu nennen ist hier insbesondere die sogenannte Firmenbestattung. Daneben ist bereits die Bestellung eines sog. Strohmanns durchaus von strafschärfendem Gewicht. Denn zum einen werden die tatsächlichen Verantwortlichkeiten verschleiert, zum anderen werden regelmäßig andere zu strafbaren Verhalten angestiftet bzw. hierin verstrickt.

In Fällen, in welchen im Grenzbereich zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit Insolvenzantragspflicht einen überschaubaren Zeitraum nicht erfüllt wird, wird sich vielfach eine Einstellung des Verfahrens gegen Geldauflage erreichen lassen. Daneben werden viele Fälle der Insolvenzverschleppung über bloße Geldstrafen sanktioniert. Diese werden nach Tagessätzen verhängt, § 40 StGB. Die Höhe des Tagessatzes bestimmt sich dabei wiederum nach den persönlichen Einkommensverhältnissen. In gravierenden Fallgestaltungen werden allerdings durchaus Freiheitsstrafen verhängt. Sofern erhebliche Schäden zu verzeichnen sind, werden auch Freiheitsstrafen in Betracht kommen, die nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden kann.

 2. Begleitdelikte

Das Strafmaß wird sich in derartigen Fällen allerdings häufig auch aufgrund der mitverwirklichten weiteren Delikte ergeben: Wird einer Gesellschaft sämtliches Vermögen entzogen, liegt regelmäßig eine Untreue im Sinne des § 266 StGB vor. § 266 Abs. 2 StGB verweist wiederum im Bezug auf besonders schwere Fälle auf die Betrugsvorschrift des § 263 Abs. 4 StGB. Diese Vorschrift sieht einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor, wenn ein besonders schwerer Fall vorliegt. Als solche gelten etwa gewerbsmäßiges Handeln oder eine bandenmäßige Begehungsweise. Nach § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB ist von einem besonders schweren Fall auch dann auszugehen, wenn ein Vermögensverlust besonders großen Ausmaßes herbeigeführt wird. Ein solcher liegt in der Regel bei ein Vermögensverlust in Höhe von 50.000 € vor. Dies gibt durchaus eine erste Orientierung.

Werden mehrere Strafgesetze in einem einheitlichen Zusammenhang verletzt, so dass sogenannte Tateinheit vorliegt, bestimmt sich die Strafe nach der höchsten Strafandrohung. Auch dies ist jedoch gerade bei der Insolvenzverschleppung, die sich regelmäßig über einen längeren Zeitraum erstreckt, durchaus komplex.

Schließlich ist auf folgendes hinzuweisen: nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 a), b) GmbHG kann nicht Geschäftsführer sein, wer in den vergangenen fünf Jahren wegen vorsätzlicher Insolvenzstraftaten beurteilt worden ist. Diese Nebenfolge einer Strafbarkeit hat teilweise enorme Bedeutung für die Betroffenen, deren Stellung als Geschäftsführer anderer Unternehmen gegebenenfalls mit Rechtskraft der Entscheidung endet.

3.

Die vorstehenden Ausführungen sind selbstverständlich allgemeiner Natur und bieten allein eine erste Orientierung. Die Strafzumessung ist – dies sei erneut betont – Sache des Einzelfalls. Sie hängt stets auch und nicht zuletzt mit dem Prozessverhalten zusammen. Gerade auch in strafzumessungsrechtlicher Hinsicht bieten Vorwürfe der Insolvenzverschleppung vielfältige Verteidigungsmöglichkeiten. Wichtig ist, dass diese frühzeitig genutzt werden.

Strafbarkeit der Firmenbestattung

Unter dem (unscharfen) Begriff der Firmenbestattung werden Verhaltensweisen zusammengefasst, die darauf zielen, ein (insolventes) Unternehmen unter Umgehung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften abzuwickeln. Zu nennen sind insofern insbesondere die Regelungen des Insolvenzrechts. Die Firmenbestattung hat gerade den Zweck, eine geordnete Abwicklung des Gesellschaft unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen zu vermeiden. Vielfach dient eine solche Firmenbestattung daneben auch dazu, eine Aufarbeitung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zu vermeiden. Dies gilt auch gerade mit Blick auf das Strafrecht: neben einer nahe liegenden Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO) stehen nicht selten Betrugs- oder Untreuevorwürfe im Raum, deren Entdeckung und Weiterleitung an die Staatsanwaltschaft umgangen werden soll.

1. Fallgestaltungen

Die Fallgestaltungen und näheren Umstände sind vielfältig: regelmäßig werden Anteile der Gesellschaft an einen Dritten veräußert, während sich die Gesellschaft bereits in einer massiven Krise befindet. Etwa noch vorhandene Vermögenswerte werden beiseite geschafft. Der Erwerber der Geschäftsanteile beschließt sodann regelmäßig eine Verlegung des Unternehmenssitzes. Nicht selten verschwinden im Zuge einer solchen Sitzverlegung Geschäftsunterlagen und –bücher. Mitunter kommt es auch zu weiteren Veräußerungen, etwa ins Ausland. Ziel ist es, den ursprünglichen Handelnden die Berufung auf den vermeintlichen Verkauf zu ermöglichen und alle Verantwortung – insbesondere in haftungsrechtlicher Hinsicht – auf den vermeintlichen Erwerber abwälzen zu können. Als Erwerber treten dabei nicht selten Personen auf, welche die Tragweite der zu leistenden Unterschriften und Erklärungen nicht überblicken, zugleich die Insolvenz und haftungsrechtlichen Implikationen nicht übersehen.

2. Straftatbestände

Der Tatbestand der Insolvenzverschleppung ist vielfach bereits verwirklicht, wenn die vermeintliche Veräußerung begonnen wird. In der Regel dient ja die Bestattung dem Zweck, diesen Umstand und die Verantwortlichkeiten zu verheimlichen. Den neu eingetragenen Geschäftsführer wird sodann ebenfalls die Pflicht zur Antragstellung treffen (zur Verantwortlichkeit des sog. Strohmanns). Jedenfalls eine fahrlässige Insolvenzverschleppung wird begründet sein. Ob die Insolvenzantragspflicht des Veräußernden bzw. des ehemaligen und faktischen Geschäftsführers fortbesteht, mag von Fall zu Fall unterschiedlich zu beurteilen sein. Dies wird insbesondere auch davon abhängig sein, ob die Bestellung des neuen Geschäftsführers zivilrechtlich wirksam ist oder nicht (vgl. hierzu BGH Beschl. v. 15. November 2012, 3 StR 199/12, Rn. 21). Sie ist jedenfalls wohl nicht ohne weiteres unwirksam. Eine Stellung als faktischer Geschäftsführer kann ebenso über den Veräußerungszeitpunkt fortbestehen, wenn faktische Einflussmöglichkeiten fortbestehen.

Daneben werden regelmäßig eine Reihe weiterer, insbesondere Bankrottdelikte verwirklicht:  Sofern Vermögen in der Gesellschaft vorhanden war, welches dieser vor der Veräußerung entzogen wird, wird ein Beiseiteschaffen im Sinne des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB vorliegen. Zugleich kommt eine Untreue in Betracht, im Einzelfall möglicherweise zugleich mit der vorsätzlichen Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit nach § 283 Abs. 2 StGB. Existieren Handelsbüchern und Geschäftsaufzeichnungen, welche im Zuge der Firmenbestattung verschwinden, wird auch eine Tathandlung nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu bejahen sein. Daneben wird vielfach eine Verantwortlichkeit nach § 283 Abs. 1 Nr. 8 Alt. 2 StGB vorliegen, da in dem Veräußerungsvorgang ein Verschleiern der geschäftlichen Verhältnisse zu erblicken sein wird. So führt der BGH (Beschl. v. 15. November 2012, 3 StR 199/12) etwa aus:

Auch die Annahme der Strafkammer, in der Übertragung der Unternehmen auf einen zur Fortführung des Geschäfts ungeeigneten und unwilligen Strohmann liege eine Verschleierung der wirklichen geschäftlichen Verhältnisse im Sinne von § 283 Abs. 1 Nr. 8 Alt. 2 StGB, hält im Ergebnis sachlich-rechtlicher Prüfung stand. Mit dem Merkmal der “geschäftlichen Verhältnisse” sind über die Vermögensverhältnisse im engeren Sinn hinaus die Umstände angesprochen, die für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit des in der Krise befindlichen Schuldners erheblich sind.

Hierzu zähle – naheliegend – auch der Umstand, dass die Gesellschaft faktisch liquidiert werde.

3. Berufsrechtliche Aspekte

Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis auf eine Entscheidung des BGH vom 23. November 2015 (NotSt (Brfg) 4/15), mit welcher eine gegen einen Notar verhängte Disziplinarverfügung bestätigt worden ist. In dem zugrunde liegenden Fall hatte der Notar nach Vermittlung durch eine „Wirtschaftsdienste GmbH“ eine Vielzahl von Anteilsübertragungen beurkundet. So seien Anteile an  ca. 180 Gesellschaften auf 19 Gesellschaften in Großbritannien übertragen worden. Dabei seien als Vertreter der übernehmenden Unternehmen 16 Einzelpersonen, welche teilweise unter der Anschrift der Wirtschaftsdienste GmbH ansässig gewesen seien, aufgetreten. Die Kosten der Beurkundung seien vielfach in bar entrichtet worden. Der BGH bestätigt hier die Auffassung, der Notar – der Kläger – habe seine Mitwirkung an den Beurkundungen verweigern müssen, und führt hierzu aus (Rn. 21):

All diese Verdachtsmomente hatten eine Signalfunktion, die der Kläger nicht unbeachtet lassen durfte. Dass der Kläger sich für die Gründe der Übertragungen nicht interessierte, weil diese Sache der Vertragsparteien seien, die ihn nichts angingen, stellt ein mit den Pflichten eines Notars nicht vereinbares, sorgloses Verhalten dar. Eine zumindest mögliche Schädigung Dritter, speziell der Gläubiger der übertragenen Gesellschaft, lag auf der Hand. Wenn der Kläger angesichts dieser Umstände vorgibt, er habe sich bei all dem nichts Böses gedacht und sei davon ausgegangen, das alles habe seine Richtigkeit, hat er die Augen verschlossen vor Bedenken, die sich ihm hätten aufdrängen müssen.

Entsprechend sei ein Berufsrechtsverstoß festzustellen. Die Gründe der Entscheidung dürften auch auf andere Berufsgruppen, insbesondere auf Rechtsanwälte und Steuerberater, zu übertragen sein. In Extremfällen, insbesondere einer institutionalisierten Zusammenarbeit zwischen sogenannten Firmenbestatter und Notaren wird über den bloßen Berufsrechtsverstoß hinaus auch ein strafbares Handeln in Betracht kommen. Zumindest die Voraussetzungen einer Beihilfe, wenn nicht eine Mittäterschaft können erfüllt sein. Die bloße Berufung auf eine (vermeintliche) Unkenntnis der dahinter stehenden Sachverhalte wird insoweit nicht weiterführen.

4. Fazit

Sog. Firmenbestattungen dienen dazu, die Vorschriften des Insolvenzrechts zu unterlaufen. Durch sie werden regelmäßig Straftatbestände verwirklicht. Wer beratend oder in sonstiger Weise an entsprechenden Vorgängen mitwirkt, riskiert, ebenfalls in den Blick der Strafverfolgungsbehörden zu geraten.

§ 299a StGB – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

Das Strafgesetzbuch kennt seit 2016 den Straftatbestand der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen. Die Vorschrift lautet wie folgt:

“Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,

2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder

3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.”

Die Vorschrift steht am Ende einer längeren Entwicklung, die ihren Ausgangspunkt in eine Entscheidung des Großen Senats (BGH v. 29.03.2012 – GSSt 2/11) hatte, in welcher die Strafbarkeit von Vertragsärzten nach den damaligen Korruptionsdelikten abgelehnt wurde. Dieses Ergebnis wurde im Allgemeinen rechtspolitisch für unzureichend erachtet, so dass es schließlich mit dem Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen vom 30.5.2016 zur Schaffung der Vorschrift kam.

1. Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist grundsätzlich weit. Entscheidungen nach dieser Vorschrift sind – soweit ersichtlich (Stand Oktober 2017) – noch nicht ergangen bzw. veröffentlicht. Unter Strafe gestellt wird durch § 299a StGB die Verknüpfung eines Vorteils mit einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb. In Bezug auf die allgemeinen Merkmale des Forderns, Sich-Versprechen-Lassen bzw. Annehmens wird auf die zu den allgemeinen Korruptionsdelikten seit Jahren ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden können. Entsprechendes wird mit Blick auf den Vorteilsbegriff gelten können. Es reicht insofern, sich vor Augen zu führen, wie weit die Rechtsprechung diese Grundbegriffe des Korruptionsstrafrechts fasst. So kann als Vorteil etwa im Einzelfall schon ein Gewinn an beruflicher Reputation oder die Verbesserung der Karriereaussichten erfasst werden.  Dies soll zwar regelmäßig nur dann der Fall sein, wenn sich ein objektiv messbarer Gehalt der Besserstellung feststellen lässt. Deutlich wird allerdings, wie schnell sich unter Umständen ein Anfangsverdacht, welcher Voraussetzung für weitere Ermittlungshandlungen ist, begründen lässt.

2. Problemfelder

Kernstück der Vorschrift ist – wie auch bei den sonstigen Bestechungsdelikten – die unlautere Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung, die sogenannte Unrechtsabrede. Diese braucht wohlgemerkt nicht ausdrücklich getroffen zu werden. Nach der Grundstruktur des Tatbestands kann jede Verbindung einer Verordnungsentscheidung mit einem wirtschaftlichen Vorteil eine Strafbarkeit begründen. Dem Merkmal der unlauteren Bevorzugung kommt daher entscheidende Filterfunktion zu. Vielfach wird sich insofern ein Rückgriff auf die zugrunde liegenden berufsrechtlichen Regelungen anbieten, die regelmäßig in den entsprechenden Berufsordnungen für Ärzte niedergelegt sind.

Einzelne Verhaltensweisen sind dabei klar unzulässig: dies gilt etwa für kick-back Zahlungen, in welcher direkten oder indirekten Weise diese auch erfolgen mögen. Den Regelungen der Berufsordnungen (vgl. §§ 31f. MBO). In Bezug auf andere Fallgestaltungen ist schon weniger klar, ob noch von einer zulässigen Zusammenarbeit ausgegangen werden kann. Die Gesetzesbegründung (BT Drucks. 18/6446, S. 9) nennt insoweit als Beispiel die Teilnahme an einer vergüteten Anwendungsbeobachtung. So sei es zulässig, wenn sich ein Arzt den zusätzlichen Aufwand für seine Teilnahme an der Anwendungsbeobachtung erstatten lasse. Unzulässig sei es dagegen, wenn nicht eine Aufwandsentschädigung, sondern basierend auf einer Unrechtsvereinbarung ein Bestechungsgeld gezahlt werde, welches eine unlautere Bevorzugung anstrebe. In der Praxis wird es jedoch vielfach um diese Unterscheidung gehen. Das Beispiel verdeutlicht die in der praktischen Abgrenzung auftretenden Probleme: steht der gezahlten Vergütung letztlich kein oder nur unwesentlicher Aufwand gegenüber, wird diese unzulässig sein und eine stillschweigend getroffene Unrechtsvereinbarung nahe legen. Art und Umfang des mit einer Anwendung Beobachtung verbundenen Aufwands werden jedoch nicht immer klar benennbar sein. Insbesondere wird es in der Praxis vielfach schwer fallen, diesen gleichsam kalkulatorisch ein angemessenes Entgelt gegenüber zu stellen. Es verbleibt damit ein Risiko, dass eine konkrete Abrede von den Ermittlungsbehörden aufgrund welcher Informationen auch immer – jedenfalls zu Beginn des strafrechtlichen Verfahrens – als unzulässig bewertet wird. In diesem Fall ist ein Anfangsverdacht, der Grundlage insbesondere von Durchsuchung sein kann, schnell bei der Hand. Jenseits der eindeutigen Fälle unzulässiger Abreden verbleibt damit ein nicht unerheblicher Bereich, in welchem die Vorschrift schwer abwägbare strafrechtliche Risiken begründet.

Vergleichbare Konstellation dürfen sich in Zukunft etwa bei der Vergütung ärztlicher Vorträge und sonstiger Nebentätigkeiten stellen. Wie lässt sich näher bestimmen, welches Honorar für einen konkreten Vortrag angemessen erscheint? Schließlich werden sich ähnliche Fallgestaltungen auch mit Blick auf berufliche Zusammenarbeit und Kooperationen stellen.

3. Ausblick

Die neu gefasste Vorschrift des § 299a StGB nimmt Grundbegriffe des Korruptionsstrafrechts auf und überträgt diese auf das Gesundheitswesen. Sie erfasst hierdurch sicherlich eine Vielzahl von Verhaltensweisen, die durchaus als strafwürdig zu begreifen sind. Gerade in der Praxis wirft die Vorschrift allerdings in dem Rückgriff auf berufsrechtliche Regelungen durchaus schwieriger Abgrenzungsfragen auf, denen nunmehr ganz grundlegende, da strafrechtliche Bedeutung zukommt