Der faktische Geschäftsführer – Begriff und neuere Entwicklungen

Faktische Geschäftsführer sind weit verbreitet. Hierunter versteht man allgemein eine Person, welche die weitreichenden Befugnisse eines Geschäftsführers tatsächlich innehat, ohne offiziell nach außen als Geschäftsführer aufzutreten. Entscheidend ist, dass der Betreffende tatsächlich über die Geschicke des Unternehmens bestimmt.

Der BGH (5 StR 407/12, Rn. 7) umschreibt dies wie folgt:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Geschäftsführer auch derjenige anzuerkennen, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat

1. Erscheinungsformen und Kriterien

Für die Einschaltung eines sogenannten lediglich formellen Geschäftsführers gibt es eine Vielzahl von tatsächlichen und rechtlichen Gründen.  Beispielhaft sei auf eine mangelnde Bonität des tatsächlichen Geschäftsführers, strafrechtliche Vorbelastungen oder  gar eine Inhabilität nach § 6 GmbHG verwiesen. In rechtlicher Hinsicht wird die Bestellung eines lediglich formalen Geschäftsführers als höchst problematisch angesehen, da sie die Transparenz des Handelsregisters vereitelt.

Es gibt Fallgestaltungen, in denen auf der Hand liegt, dass der tatsächlich bestellte, aus dem Handelsregister ersichtliche Geschäftsführer nicht in der Lage ist, seine Befugnisse auch tatsächlich wahrzunehmen. Dies mag etwa der Fall sein, wenn er aufgrund seines fortgeschrittenen Alters oder meine Sprachkenntnisse nicht in der Lage ist, die Geschäftstätigkeit des Unternehmens zu lenken.

In anderen Fällen mag durchaus zweifelhaft sein, ob eine Person, die innerhalb eines Unternehmens erheblichen Einfluss hat, bereits als faktischer Geschäftsführer anzusehen ist. Schließlich gibt es beispielsweise leitende Angestellte, deren Möglichkeiten sehr weitreichend sind. Die Rechtsprechung hat insoweit Kriterien entwickelt, anhand derer zu bestimmen ist, wer als faktischer Geschäftsführer gilt. Im Wesentlichen wird darauf abgestellt, ob der Betreffende die Unternehmensorganisation und Unternehmenspolitik bestimmt, Einstellung von Mitarbeitern und Abschluss wichtiger Verträge vornimmt sowie Steuer-, Buchhaltung- und Kreditangelegenheiten entscheidet. Das BayOLG hat hierzu prägnant Folgendes ausgeführt (NJW 1997, 1936):

Selbst nach strenger Auffassung ist die Stellung des faktischen Geschäftsführers dann überragend, wenn er von den acht klassischen Merkmalen im Kernbereich der Geschäftsführung (Bestimmung der Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation, Einstellung von Mitarbeitern, Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern, Verhandlung mit Kreditgebern, Gehaltshöhe, Entscheidung der Steuerangelegenheiten, Steuerung der Buchhaltung) mindestens sechs erfüllt

Die Einordnung als faktischer Geschäftsführer hat daneben auch zivil- und sozialversicherungsrechtlich gravierende Bedeutung, da sie als Anknüpfungspunkt für eine persönliche Inanspruchnahme dienen kann. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der unternehmerischen Tätigkeit im Einzelfall kann eine solche persönliche Haftung Existenz vernichtende Wirkung haben.

2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit

 In strafrechtlicher Hinsicht ist anerkannt, dass Geschäftsführer eines Unternehmens auch der faktische Geschäftsführer ist. Eines gesellschaftsrechtlichen (noch dazu wirksamen) Bestellungsaktes bedarf es nicht. Setzt eine strafrechtliche Norm mithin die Eigenschaft als Geschäftsführer voraus, ist auch der faktische Geschäftsführer erfasst. Praxisrelevant ist insofern insbesondere § 15a InsO, nach welchem der Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet ist, im Insolvenzfall rechtzeitig Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen.

Der faktische Geschäftsführer handelt daneben auch für die Gesellschaft im Sinne des § 14 StGB. Dies gilt auch jenseits eines Auftragsverhältnisses, wie es § 14 Abs. 2 StGB voraussetzt. Praktische Bedeutung hat dies etwa mit Blick auf das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, Bankrott- (§§ 283 ff. StGB)  und Steuerdelikte. Auch eine Strafbarkeit wegen Untreue – etwa durch das Beiseiteschaffen von Vermögenswerten zum eigenen Vorteil – mag im Einzelfall in Betracht kommen.

Die strafrechtlichen Pflichten eines Geschäftsführers treffen in vollem Umfang den faktischen Geschäftsführer.  Dies bedeutet keineswegs, dass ein lediglich formaler Geschäftsführer seiner Verantwortung enthoben wäre. Im Gegenteil bleibt diese bestehen. Dies hat der Bundesgerichtshof (3 StR 352/16) kürzlich wie folgt hervorgehoben:

Die Verantwortlichkeit des formellen Geschäftsführers entfällt nicht dadurch, dass ihm – als sog. “Strohmann” -rechtsgeschäftlich im Innenverhältnis keine bedeutsamen Kompetenzen übertragen wurden, um auf die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen

Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass dem formell eingetragenen Geschäftsführer von Rechts wegen weitreichende Befugnisse zustehen. Dass dieser sie gegebenenfalls tatsächlich nicht ausüben könne, ändere nichts am Bestehen der Befugnis. Gegebenenfalls sei das Amt eines Geschäftsführers niederzulegen.

Aus Vorstehenden ergibt sich, dass der Frage, wer faktischer Geschäftsführer ist, auch in strafrechtlicher Hinsicht oft zentrale Bedeutung zukommt. Vielfach wird ein Strafverfahren nur auf die Hypothese stützt werden können, der Betreffende sei als faktischer Lenker der Unternehmensgeschicke anzusehen. Entsprechendes Augenmerk sollte daher bereits frühzeitig auf dieses Merkmal gelegt werden. Wo die Kriterien der Entsprechung nicht erfüllt sind, sollte dies bereits so frühzeitig wie möglich im Ermittlungsverfahren betont werden. Je komplexer die tatsächlichen – etwa wirtschaftlichen und gesellschaftsrechtlichen – Umstände sind, desto bedeutsamer wird dies sein. Die Ermittlungsbehörden begnügen sich insoweit gelegentlich mit vorschnellen Annahmen und Unterstellungen. Das Fehlen einzelner Befugnisse, die ein Geschäftsführer üblicherweise ausübt, ist jedoch ein wichtiges Indiz dafür, dass eine strafrechtliche Verantwortlichkeit als faktischer Geschäftsführer gerade ausscheidet.