§ 299a StGB – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

Das Strafgesetzbuch kennt seit 2016 den Straftatbestand der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen. Die Vorschrift lautet wie folgt:

“Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,

2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder

3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.”

Die Vorschrift steht am Ende einer längeren Entwicklung, die ihren Ausgangspunkt in eine Entscheidung des Großen Senats (BGH v. 29.03.2012 – GSSt 2/11) hatte, in welcher die Strafbarkeit von Vertragsärzten nach den damaligen Korruptionsdelikten abgelehnt wurde. Dieses Ergebnis wurde im Allgemeinen rechtspolitisch für unzureichend erachtet, so dass es schließlich mit dem Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen vom 30.5.2016 zur Schaffung der Vorschrift kam.

1. Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist grundsätzlich weit. Entscheidungen nach dieser Vorschrift sind – soweit ersichtlich (Stand Oktober 2017) – noch nicht ergangen bzw. veröffentlicht. Unter Strafe gestellt wird durch § 299a StGB die Verknüpfung eines Vorteils mit einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb. In Bezug auf die allgemeinen Merkmale des Forderns, Sich-Versprechen-Lassen bzw. Annehmens wird auf die zu den allgemeinen Korruptionsdelikten seit Jahren ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden können. Entsprechendes wird mit Blick auf den Vorteilsbegriff gelten können. Es reicht insofern, sich vor Augen zu führen, wie weit die Rechtsprechung diese Grundbegriffe des Korruptionsstrafrechts fasst. So kann als Vorteil etwa im Einzelfall schon ein Gewinn an beruflicher Reputation oder die Verbesserung der Karriereaussichten erfasst werden.  Dies soll zwar regelmäßig nur dann der Fall sein, wenn sich ein objektiv messbarer Gehalt der Besserstellung feststellen lässt. Deutlich wird allerdings, wie schnell sich unter Umständen ein Anfangsverdacht, welcher Voraussetzung für weitere Ermittlungshandlungen ist, begründen lässt.

2. Problemfelder

Kernstück der Vorschrift ist – wie auch bei den sonstigen Bestechungsdelikten – die unlautere Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung, die sogenannte Unrechtsabrede. Diese braucht wohlgemerkt nicht ausdrücklich getroffen zu werden. Nach der Grundstruktur des Tatbestands kann jede Verbindung einer Verordnungsentscheidung mit einem wirtschaftlichen Vorteil eine Strafbarkeit begründen. Dem Merkmal der unlauteren Bevorzugung kommt daher entscheidende Filterfunktion zu. Vielfach wird sich insofern ein Rückgriff auf die zugrunde liegenden berufsrechtlichen Regelungen anbieten, die regelmäßig in den entsprechenden Berufsordnungen für Ärzte niedergelegt sind.

Einzelne Verhaltensweisen sind dabei klar unzulässig: dies gilt etwa für kick-back Zahlungen, in welcher direkten oder indirekten Weise diese auch erfolgen mögen. Den Regelungen der Berufsordnungen (vgl. §§ 31f. MBO). In Bezug auf andere Fallgestaltungen ist schon weniger klar, ob noch von einer zulässigen Zusammenarbeit ausgegangen werden kann. Die Gesetzesbegründung (BT Drucks. 18/6446, S. 9) nennt insoweit als Beispiel die Teilnahme an einer vergüteten Anwendungsbeobachtung. So sei es zulässig, wenn sich ein Arzt den zusätzlichen Aufwand für seine Teilnahme an der Anwendungsbeobachtung erstatten lasse. Unzulässig sei es dagegen, wenn nicht eine Aufwandsentschädigung, sondern basierend auf einer Unrechtsvereinbarung ein Bestechungsgeld gezahlt werde, welches eine unlautere Bevorzugung anstrebe. In der Praxis wird es jedoch vielfach um diese Unterscheidung gehen. Das Beispiel verdeutlicht die in der praktischen Abgrenzung auftretenden Probleme: steht der gezahlten Vergütung letztlich kein oder nur unwesentlicher Aufwand gegenüber, wird diese unzulässig sein und eine stillschweigend getroffene Unrechtsvereinbarung nahe legen. Art und Umfang des mit einer Anwendung Beobachtung verbundenen Aufwands werden jedoch nicht immer klar benennbar sein. Insbesondere wird es in der Praxis vielfach schwer fallen, diesen gleichsam kalkulatorisch ein angemessenes Entgelt gegenüber zu stellen. Es verbleibt damit ein Risiko, dass eine konkrete Abrede von den Ermittlungsbehörden aufgrund welcher Informationen auch immer – jedenfalls zu Beginn des strafrechtlichen Verfahrens – als unzulässig bewertet wird. In diesem Fall ist ein Anfangsverdacht, der Grundlage insbesondere von Durchsuchung sein kann, schnell bei der Hand. Jenseits der eindeutigen Fälle unzulässiger Abreden verbleibt damit ein nicht unerheblicher Bereich, in welchem die Vorschrift schwer abwägbare strafrechtliche Risiken begründet.

Vergleichbare Konstellation dürfen sich in Zukunft etwa bei der Vergütung ärztlicher Vorträge und sonstiger Nebentätigkeiten stellen. Wie lässt sich näher bestimmen, welches Honorar für einen konkreten Vortrag angemessen erscheint? Schließlich werden sich ähnliche Fallgestaltungen auch mit Blick auf berufliche Zusammenarbeit und Kooperationen stellen.

3. Ausblick

Die neu gefasste Vorschrift des § 299a StGB nimmt Grundbegriffe des Korruptionsstrafrechts auf und überträgt diese auf das Gesundheitswesen. Sie erfasst hierdurch sicherlich eine Vielzahl von Verhaltensweisen, die durchaus als strafwürdig zu begreifen sind. Gerade in der Praxis wirft die Vorschrift allerdings in dem Rückgriff auf berufsrechtliche Regelungen durchaus schwieriger Abgrenzungsfragen auf, denen nunmehr ganz grundlegende, da strafrechtliche Bedeutung zukommt

BGH lehnt Durchsuchung ab

Die Ermittlungsrichterin beim Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 7. Februar 2017 (1 BGs 74/17) den Antrag eines Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages auf Anordnung einer Durchsuchung abgelehnt.

Der Ausschuss hatte beantragt, verschiedene Geschäftsräume einer Anwaltskanzlei zu durchsuchen. Der Untersuchungsausschuss war mit dem Ziel eingesetzt worden, Gestaltungsmodelle so genannter Cum/Ex-Geschäfte mit Leerverkäufen um den Dividendenstichtag zu untersuchen. Zu diesem Zweck erließ der Ausschuss einen Beweisbeschluss in Richtung auf die betroffene Anwaltskanzlei, welche dem damit verbundenen Herausgabeverlangen nur partiell nachkam. Daher beantragte der Untersuchungsausschuss die Durchsuchung der Geschäftsräume und die Beschlagnahme der entsprechenden Unterlagen.

Diesen Antrag lehnte die Ermittlungsrichterin beim Bundesgerichtshof ab. Die Voraussetzung von § 29 PUAG sei nicht gegeben. Die mutmaßlich bei der Anwaltskanzlei aufzufinden Unterlagen seien schon für den Untersuchungsgegenstand nicht von Bedeutung. Es sei nicht ersichtlich, auf welche Weise diese dazu beitragen sollten, ein etwaiges Fehlverhalten der Finanzverwaltung aufzuklären. Materiell ziele der Antrag auf die Aufklärung vermuteten privaten Fehlverhaltens. Dies sei vom Untersuchungsauftrag nicht gedeckt. Es fehle bereits an der potentiellen Beweisbedeutung.

Auch bestünden erhebliche Zweifel, ob die hinter dem Beweisbeschluss stehende Vermutung, die betroffene Kanzlei habe ein „elaboriertes Geschäftsmodell“ zur Vermarktung entsprechender Cum/Ex-Geschäfte betrieben, auf hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkten basiere. Insoweit fehle es an tragfähigen Indizien. Die Aufklärung des vom Antragsteller ausgesprochenen Verdachts, es sei zu strafbaren Handlungen gekommen, obliege im Übrigen der Staatsanwaltschaft, nicht dem Untersuchungsausschuss. Daher könne letztlich offen bleiben, ob der entsprechend anwendbare § 97 StPO der Beschlagnahme mandatsbezogener Unterlagen entgegenstehe.

Zu begrüßen ist, dass der BGH die rechtlichen Anforderungen eine Durchsuchung und Beschlagnahme auf Antrag eines Untersuchungsausschusses einer strengen Prüfung unterzieht. In der strafprozessualen Praxis ist dies nicht durchgehend der Fall; dies verdeutlichen immer wieder festzustellende, unzureichend gefasste Beschlüsse. An die rechtlichen Voraussetzungen kann und sollte in geeigneten Fällen in aller Deutlichkeit erinnert werden.

 

BVerfG zur Rechtswidrigkeit einer Durchsuchung

Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Entscheidung der ersten Kammer des Zweiten Senats (2 BvR 2551/12) einen Durchsuchungsbeschluss für rechtswidrig erklärt und begrüßenswerte Ausführungen zu den insoweit geltenden verfassungsrechtlichen Anforderungen getätigt.

Dem lag folgender Verfahrensgang zu Grunde: die Beschwerdeführerin war ein Unternehmen, welches im Bereich der Vermögensverwaltung tätig ist. Gestützt auf eine Daten-CD aus Luxemburg wurde einen Ermittlungsverfahren gegen mehrere Mitarbeiter der Beschwerdeführerin wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung geführt. Das Amtsgericht ordnete die Durchsuchung der Geschäftsräume der Beschwerdeführerin an. Es bestehe der Verdacht, die Beschuldigten hätten über Jahre hinweg systematisch Beihilfe zur Steuerhinterziehung geleistet. Sodann wurden die Geschäftsräume der Beschwerdeführerin durchsucht. Hiergegen wandte sie sich zunächst erfolglos mit der Beschwerde, sodann erfolgreich der Verfassungsbeschwerde.

Die Kammer umschreibt zunächst den verfassungsrechtlichen Rahmen: insbesondere müsse der Durchsuchungsbeschluss den Tatvorwurf so genau umschreiben, wie dies nach den Umständen des Einzelfalles möglich sei, damit der äußere Rahmen abgesteckt werde, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen sei.

Sodann stellt die Kammer mit überzeugender Klarheit fest, hieran fehle es schon deshalb, weil der Durchsuchungsbeschluss keine Angaben zum Tatzeitraum enthalte. Denn dieser spreche allein von einer „über Jahre hinweg“ betriebenen Beihilfe zur Steuerhinterziehung. Dies genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen in keiner Weise. Auch im Übrigen lasse sich dem Beschluss keine zeitliche Begrenzung – etwa auf bestimmte Veranlagungszeiträume oder bestimmte Sachverhalte – entnehmen. Ohnehin sei es problematisch, wenn die Reichweite des Beschlusses erst durch Auslegung zu ermitteln sein sollte. Dies führe praktisch zu ganz erheblichen Unsicherheiten.

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichtsgerichts betont einmal mehr, dass an die Zwangsmaßnahme der Durchsuchung hohe rechtliche Anforderungen zu stellen sind. In der Praxis werden Durchsuchungsbeschlüsse dem vielfach in ihrer verkürzten Fassung nicht gerecht. Dies verstößt jedoch gegen Art. 13 GG und ist rechtlich angreifbar

Beschlagnahme beim Ombudsmann?

Im Rahmen von Compliance-Systemen greifen Unternehmen vielfach auf sogenannte Ombudsleute zurück. Hierbei handelt es sich regelmäßig um externe Rechtsanwälte, welche von dem jeweiligen Unternehmen beauftragt werden, um Hinweise auf Missstände, Fehlverhalten und Straftaten im Unternehmen entgegenzunehmen.

Als externer Ansprechpartner soll der Ombudsmann insbesondere unabhängig von Unternehmenshierarchien dem jeweiligen Hinweisgeber Vertraulichkeit garantieren können. Dies wirkt in zwei Richtungen: zum einen geht es um die Geheimhaltung gegenüber dem Unternehmen – etwa weil Hinweisgeber ein Mitarbeiter ist –, zum anderen um die Geheimhaltung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden.

Das Landgericht Bochum hat nunmehr einen Beschluss zur Zulässigkeit einer Beschlagnahme bei einer Ombudsfrau gefasst (Beschluss v. 16.03.2016, 6 Qs 1/16). Der Entscheidung lag im Kern folgender Sachverhalt zu Grunde: im Rahmen eines Strafverfahrens wegen des Verdachts der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr und der Untreue wurde der Staatsanwaltschaft eine anonymisierte Anzeige bekannt. Diese war an die Ombudsfrau des betroffenen Unternehmens, eine Rechtsanwältin, gesandt worden. Zur Wahrung der Vertraulichkeit bezüglich der Person des Hinweisgebers hatte diese alle entsprechenden Hinweise entfernt und den inhaltlich relevanten Teil an das Unternehmen weitergeleitet. Die Staatsanwaltschaft wollte die Identität des Hinweisgebers in Erfahrung bringen und beantragte einen Durchsuchungsbeschluss für die Kanzlei der Ombudsfrau.

Das Landgericht hat diese Vorgehensweise gebilligt: ein Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO scheide aus, da diese Vorschrift allein das Vertrauensverhältnis des Beschuldigten und zu dem von ihm in Anspruch genommenen Rechtsanwalt schütze. Der Hinweisgeber sei jedoch nicht Beschuldigter, sondern Zeuge. Auch ein „mandatsähnliches Vertrauensverhältnis“ zwischen Hinweisgeber und Ombudsfrau sei nicht gegeben. Besondere Gründe, aus denen sich ein verfassungsrechtliches Beschlagnahmeverbot ergeben könne, seien zudem nicht ersichtlich. Schließlich stehe auch § 160a StPO nicht entgegen.

Die Entscheidung verdient Kritik: insbesondere liegt sie ein zu enges Verständnis des § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO zugrunde. Jedenfalls im angesprochenen Kontext grundsätzlich erwünschter Compliance-Maßnahmen liegt ein deutlich weiteres Verständnis der Vorschrift nahe. Daneben erscheint die Erörterung eines gegebenenfalls aus dem Grundgesetz herzuleitenden Beschlagnahmeverbots verkürzt.

Die Entscheidung wirft jedoch ein Schlaglicht auf die mit der Einschaltung von Ombudsleuten verbundenen Gefahren: rechtlich können diese dem Hinweisgeber gegenüber nicht unter Berufung auf die Beschlagnahmefreiheit Vertraulichkeit garantieren. Insoweit besteht die reale Gefahr, dass die Ermittlungsbehörden den Zugriff auf die entsprechenden Informationen erzwingen. Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft Bochum könnte insoweit Vorbildwirkung entfalten. Dies mag kontraproduktiv sein, entspricht aber nach der Entscheidung des Landgerichts Bochum der Realität. Es bleibt zu hoffen, dass diese Rechtsprechung alsbald korrigiert wird.