Faktische Geschäftsführer – Strafbarkeit und Haftung

Der sogenannte faktische Geschäftsführer einer Gesellschaft kann vielfach für strafrechtliches Verhalten mit Gesellschaftsbezug zur Verantwortung gezogen werden. Er ist grundsätzlich in gleicher Weise tauglicher Täter wie der formal bestellte Geschäftsführer. Der Frage, wer faktischer Geschäftsführer ist, kommt daher im Strafverfahren nicht selten entscheidende Bedeutung zu. Der BGH (5 StR 407/12, Rn. 7) umschreibt die Stellung eines faktischen Geschäftsführers dabei wie folgt:

„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Geschäftsführer auch derjenige anzuerkennen, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat.“

Zu den Voraussetzungen und Kriterien sei im Einzelnen auf den gesonderten Beitrag verwiesen. Im Folgenden soll die Bedeutung der Einordnung als faktischer Geschäftsführer für einzelne Deliktsbereiche näher erörtert werden. Daneben soll die deliktische Haftung des faktischen Geschäftsführers in den Blick genommen werden.

1. Deliktsbereiche

Zentrale Bedeutung hat praktisch mit Blick auf den faktischen Geschäftsführer die Vorschrift des § 15a InsO. Täter sind hier ausdrücklich die Mitglieder des Vertretungsorgans. Daneben hat große tatsächliche Bedeutung die Vorschrift des § 266a StGB, welche das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen unter Strafe stellt.

Die Rechtsfigur des faktischen Geschäftsführers kann jedoch auch mit Blick auf andere Straftatbestände Bedeutung erlangen. Zu nennen sind insofern etwa die Bankrottdelikte, §§ 283 ff. StGB, bei dem es sich ganz überwiegend um sogenannte Sonderdelikte handelt, die sich ausschließlich an den Schuldner richten. Bei Straftaten mit Bezug zu einer Gesellschaft ist der faktische Geschäftsführer zwar regelmäßig nicht selbst Schuldner, sondern die Gesellschaft. Der faktische Geschäftsführer handelt allerdings für den Schuldner, und wird daher einem formal bestellten Geschäftsführer gleichgestellt. Bei diesem ist die Tätereigenschaft unproblematisch, da eine Zurechnung über § 14 StGB erfolgte.

Ganz ähnlich stellt sich beispielsweise die Untreue nach § 266 StGB dar. Ein zentrales Merkmal in Bezug auf diese Vorschrift ist die Vermögensbetreuungspflicht. Täter kann nur sein, wem die Pflicht obliegt, fremde Vermögensinteressen zu wahren. Im Einzelnen sind die Voraussetzungen zwar höchst umstritten. Allgemein anerkannt ist jedoch, dass der Geschäftsführer aufgrund der Vorschriften des GmbH-Gesetzes (§§ 34, 45) eine Vermögensbetreuungspflicht innehat. Diese trifft sodann auch den faktischen Geschäftsführer, der überragenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausübt.

Der faktische Geschäftsführer kann sich daneben auch beispielsweise nach den Bestimmungen des GmbH-Gesetz selbst strafbar machen. So sieht etwa § 82 GmbH-Gesetz eine Strafbarkeit des Geschäftsführers, wenn dieser falschen Angaben über wesentliche Vorgänge mit Gesellschaftsbezug macht, vor. Auch hier ist eine Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers ohne weiteres möglich. Eine ganz ähnliche Zurechnung des Verhaltens faktischer Organe wird in Bezug auf vielfältige weitere strafrechtliche Vorschriften vorgenommen werden können.

2. Deliktische Haftung?

 Mit der Frage einer Strafbarkeit eng verknüpft ist auch die Frage einer zivilrechtlichen Haftung des faktischen Organs. § 823 Abs. 2 BGB sieht insofern eine Haftung desjenigen vor, welcher gegen ein den Schutz eines anderen Zwecken des Gesetz verstößt. In Betracht kommen insofern insbesondere Strafgesetze, welche dem Schutz fremden Vermögens dienen. Beispielhaft sei auf die Untreue verwiesen. Diese ist grundsätzlich im Zusammenhang mit einer GmbH in zwei Richtungen denkbar. Zum einen kann die Untreue zum Nachteil der Gesellschaft selber begangen werden, zum anderen kann die Gesellschaft gegenüber Dritten eine Vermögensbetreuungspflicht vertraglich übernommen haben. In beiden Fällen treffen die jeweiligen Pflichtenstellungen strafrechtlich auf den faktischen Geschäftsführer. Dies wiederum kann zu einer deliktischen Haftung führen. Insofern sei ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm (Urteil vom 28.02.2014 – I-9 U 152/13) zitiert, in welchem es in Bezug auf die Untreue  heißt:

„Zwar kommt es im Rahmen des Treuebruchstatbestandes nicht darauf an, dass keine Vertragsbeziehung zum Beklagten persönlich bestand, da dieser auch als faktischer Geschäftsführer der I GmbH zum tauglichen Täterkreis gehört, soweit die GmbH eine entsprechende vertragliche Pflicht zur Vermögensbetreuung übernommen hat. Denn für die deliktische Haftung einer Person als faktischer Geschäftsführer  einer GmbH ist es ausreichend, dass der Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft […] maßgeblich in die Hand genommen hat. Insoweit ist der Kläger seiner Darlegungslast durch die Bezugnahme auf das Strafurteil, in dem eine solche faktische Geschäftsführerstellung und die dafür sprechenden Umstände detailliert dargelegt worden sind, nachgekommen.“

Bedeutsam ist insofern insbesondere auch der Hinweis auf die prozessuale Darlegungslast: Liegt bereits ein Strafurteil vor, wird auch regelmäßig eine zivilrechtliche Inanspruchnahme drohen. Hinzu tritt, dass nach der Neugestaltung der Einziehungsvorschriften im StGB (§§ 73 ff. StGB) und erheblichen Erweiterung der Einziehungsmöglichkeiten aus diesem Gesichtspunkt eine Inanspruchnahme droht. Daneben können auch verwaltungsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Haftungsfolgen eintreten.

3.

Die Einordnung als faktischer Geschäftsführer ermöglicht in strafrechtlicher Hinsicht eine ganz weitreichende Zurechnung. Diese bezieht sich auf eine Vielzahl von strafrechtlichen Normen. Über die Rechtsfigur der faktischen Organstellung lassen sich darüber hinaus auch ganz erhebliche

Strafmaß bei Insolvenzverschleppung?

Die Strafzumessung und – damit auch das Strafmaß bei Insolvenzverschleppung – ist immer eine Entscheidung des konkreten Einzelfalls. Das deutsche Strafrecht kennt keine schematische, an festgelegten Größen oder Tarifen orientierte Strafzumessung. Dies gilt auch in Bezug auf die Insolvenzverschleppung nach §15a Abs. 4 InsO, welche einen Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vorsieht. Zentrale Vorschrift für die Strafzumessung innerhalb dieses Rahmens ist § 46 StGB. Diese lautet wie folgt:

Grundsätze der Strafzumessung

(1) 1Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. 2Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) 1Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. 2Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche oder sonstige menschenverachtende,

die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,

das Maß der Pflichtwidrigkeit,

die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,

das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie

sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

 Grundlage der Strafzumessung ist stets eine Gesamtabwägung all dieser Umstände. Selbstverständlich gibt es bei im Wesentlichen gleichbleibenden Fallgestaltungen eine Orientierung an anderen Entscheidungen. Eine solche ist aber nicht zwingend. In Bezug auf die Insolvenzverschleppung nach § 15a InsO kann ganz allgemein auf folgendes hingewiesen werden.

1. Strafzumessungsrelevante Umstände im Allgemeinen

Die Insolvenzverschleppung stellt eine ernst zu nehmende Straftat dar. Die Fallgestaltungen sind jedoch höchst unterschiedlich: nicht selten hält ein Unternehmer zu lange an der eigenen Firma fest und verkennt – ggf. lediglich fahrlässig – die Pflicht zur Insolvenzantragsstellung. Es gibt aber auch Fallgestaltungen, in denen die Insolvenz einer Gesellschaft bewusst herbeigeführt wird. Dies kann etwa dazu dienen, die Gesellschaft sämtliche Vermögenswerte zu entziehen, oder Gläubiger und Lieferanten zu schädigen. Ein solches Geschehen ist auch strafzumessungsrechtlich völlig anders zu würdigen. Insoweit wird es zum einen auf die Schadenshöhe, zum anderen aber auch auf die näheren Umstände, unter welchen die Insolvenz herbeigeführt worden ist, ankommen.

Daneben haben auch persönliche Umstände, zum Beispiel einschlägige Vorstrafen, Gewicht. Von Bedeutung ist für die Strafzumessung auch, ob die Frist gröblich und beharrlich versäumt wurde, wie lange die Insolvenz vorherrschte, wie hoch die Überschuldung war, welche Schäden etwaigen Gläubigern entstanden sind, eine persönliche Bereicherung stattgefunden hat, und viele weitere Umstände des Einzelfalls.

In schwerwiegenderen Fallgestaltungen ergibt sich zudem, dass regelmäßig weitere Straftaten verwirklicht sind. In Betracht kommen dabei insbesondere Insolvenzdelikte (§ 283 ff. StGB), aber auch allgemein Straftaten wie Untreue – begangen durch Entzug der Vermögenswerte – und Betrug. Letzterer ist insbesondere denkbar, wenn die bereits insolvente Gesellschaft noch Bestellungen aufgibt, obwohl die Handelnden um die Zahlungsunfähigkeit wissen. Sofern die Gesellschaft Angestellte beschäftigt hat, ist regelmäßig auch die Hinterziehung von Sozialabgaben zu verzeichnen.

Auch dem  sogenannten Nachtatverhalten kommt erhebliche Bedeutung zu. In besonderer Weise strafschärfend werden solche Verhaltensweisen gewertet, die auf eine Verschleierung der Verantwortlichkeiten zielen. Zu nennen ist hier insbesondere die sogenannte Firmenbestattung. Daneben ist bereits die Bestellung eines sog. Strohmanns durchaus von strafschärfendem Gewicht. Denn zum einen werden die tatsächlichen Verantwortlichkeiten verschleiert, zum anderen werden regelmäßig andere zu strafbaren Verhalten angestiftet bzw. hierin verstrickt.

In Fällen, in welchen im Grenzbereich zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit Insolvenzantragspflicht einen überschaubaren Zeitraum nicht erfüllt wird, wird sich vielfach eine Einstellung des Verfahrens gegen Geldauflage erreichen lassen. Daneben werden viele Fälle der Insolvenzverschleppung über bloße Geldstrafen sanktioniert. Diese werden nach Tagessätzen verhängt, § 40 StGB. Die Höhe des Tagessatzes bestimmt sich dabei wiederum nach den persönlichen Einkommensverhältnissen. In gravierenden Fallgestaltungen werden allerdings durchaus Freiheitsstrafen verhängt. Sofern erhebliche Schäden zu verzeichnen sind, werden auch Freiheitsstrafen in Betracht kommen, die nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden kann.

 2. Begleitdelikte

Das Strafmaß wird sich in derartigen Fällen allerdings häufig auch aufgrund der mitverwirklichten weiteren Delikte ergeben: Wird einer Gesellschaft sämtliches Vermögen entzogen, liegt regelmäßig eine Untreue im Sinne des § 266 StGB vor. § 266 Abs. 2 StGB verweist wiederum im Bezug auf besonders schwere Fälle auf die Betrugsvorschrift des § 263 Abs. 4 StGB. Diese Vorschrift sieht einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor, wenn ein besonders schwerer Fall vorliegt. Als solche gelten etwa gewerbsmäßiges Handeln oder eine bandenmäßige Begehungsweise. Nach § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB ist von einem besonders schweren Fall auch dann auszugehen, wenn ein Vermögensverlust besonders großen Ausmaßes herbeigeführt wird. Ein solcher liegt in der Regel bei ein Vermögensverlust in Höhe von 50.000 € vor. Dies gibt durchaus eine erste Orientierung.

Werden mehrere Strafgesetze in einem einheitlichen Zusammenhang verletzt, so dass sogenannte Tateinheit vorliegt, bestimmt sich die Strafe nach der höchsten Strafandrohung. Auch dies ist jedoch gerade bei der Insolvenzverschleppung, die sich regelmäßig über einen längeren Zeitraum erstreckt, durchaus komplex.

Schließlich ist auf folgendes hinzuweisen: nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 a), b) GmbHG kann nicht Geschäftsführer sein, wer in den vergangenen fünf Jahren wegen vorsätzlicher Insolvenzstraftaten beurteilt worden ist. Diese Nebenfolge einer Strafbarkeit hat teilweise enorme Bedeutung für die Betroffenen, deren Stellung als Geschäftsführer anderer Unternehmen gegebenenfalls mit Rechtskraft der Entscheidung endet.

3.

Die vorstehenden Ausführungen sind selbstverständlich allgemeiner Natur und bieten allein eine erste Orientierung. Die Strafzumessung ist – dies sei erneut betont – Sache des Einzelfalls. Sie hängt stets auch und nicht zuletzt mit dem Prozessverhalten zusammen. Gerade auch in strafzumessungsrechtlicher Hinsicht bieten Vorwürfe der Insolvenzverschleppung vielfältige Verteidigungsmöglichkeiten. Wichtig ist, dass diese frühzeitig genutzt werden.

Strafbarkeit der Firmenbestattung

Unter dem (unscharfen) Begriff der Firmenbestattung werden Verhaltensweisen zusammengefasst, die darauf zielen, ein (insolventes) Unternehmen unter Umgehung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften abzuwickeln. Zu nennen sind insofern insbesondere die Regelungen des Insolvenzrechts. Die Firmenbestattung hat gerade den Zweck, eine geordnete Abwicklung des Gesellschaft unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen zu vermeiden. Vielfach dient eine solche Firmenbestattung daneben auch dazu, eine Aufarbeitung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zu vermeiden. Dies gilt auch gerade mit Blick auf das Strafrecht: neben einer nahe liegenden Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO) stehen nicht selten Betrugs- oder Untreuevorwürfe im Raum, deren Entdeckung und Weiterleitung an die Staatsanwaltschaft umgangen werden soll.

1. Fallgestaltungen

Die Fallgestaltungen und näheren Umstände sind vielfältig: regelmäßig werden Anteile der Gesellschaft an einen Dritten veräußert, während sich die Gesellschaft bereits in einer massiven Krise befindet. Etwa noch vorhandene Vermögenswerte werden beiseite geschafft. Der Erwerber der Geschäftsanteile beschließt sodann regelmäßig eine Verlegung des Unternehmenssitzes. Nicht selten verschwinden im Zuge einer solchen Sitzverlegung Geschäftsunterlagen und –bücher. Mitunter kommt es auch zu weiteren Veräußerungen, etwa ins Ausland. Ziel ist es, den ursprünglichen Handelnden die Berufung auf den vermeintlichen Verkauf zu ermöglichen und alle Verantwortung – insbesondere in haftungsrechtlicher Hinsicht – auf den vermeintlichen Erwerber abwälzen zu können. Als Erwerber treten dabei nicht selten Personen auf, welche die Tragweite der zu leistenden Unterschriften und Erklärungen nicht überblicken, zugleich die Insolvenz und haftungsrechtlichen Implikationen nicht übersehen.

2. Straftatbestände

Der Tatbestand der Insolvenzverschleppung ist vielfach bereits verwirklicht, wenn die vermeintliche Veräußerung begonnen wird. In der Regel dient ja die Bestattung dem Zweck, diesen Umstand und die Verantwortlichkeiten zu verheimlichen. Den neu eingetragenen Geschäftsführer wird sodann ebenfalls die Pflicht zur Antragstellung treffen (zur Verantwortlichkeit des sog. Strohmanns). Jedenfalls eine fahrlässige Insolvenzverschleppung wird begründet sein. Ob die Insolvenzantragspflicht des Veräußernden bzw. des ehemaligen und faktischen Geschäftsführers fortbesteht, mag von Fall zu Fall unterschiedlich zu beurteilen sein. Dies wird insbesondere auch davon abhängig sein, ob die Bestellung des neuen Geschäftsführers zivilrechtlich wirksam ist oder nicht (vgl. hierzu BGH Beschl. v. 15. November 2012, 3 StR 199/12, Rn. 21). Sie ist jedenfalls wohl nicht ohne weiteres unwirksam. Eine Stellung als faktischer Geschäftsführer kann ebenso über den Veräußerungszeitpunkt fortbestehen, wenn faktische Einflussmöglichkeiten fortbestehen.

Daneben werden regelmäßig eine Reihe weiterer, insbesondere Bankrottdelikte verwirklicht:  Sofern Vermögen in der Gesellschaft vorhanden war, welches dieser vor der Veräußerung entzogen wird, wird ein Beiseiteschaffen im Sinne des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB vorliegen. Zugleich kommt eine Untreue in Betracht, im Einzelfall möglicherweise zugleich mit der vorsätzlichen Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit nach § 283 Abs. 2 StGB. Existieren Handelsbüchern und Geschäftsaufzeichnungen, welche im Zuge der Firmenbestattung verschwinden, wird auch eine Tathandlung nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu bejahen sein. Daneben wird vielfach eine Verantwortlichkeit nach § 283 Abs. 1 Nr. 8 Alt. 2 StGB vorliegen, da in dem Veräußerungsvorgang ein Verschleiern der geschäftlichen Verhältnisse zu erblicken sein wird. So führt der BGH (Beschl. v. 15. November 2012, 3 StR 199/12) etwa aus:

Auch die Annahme der Strafkammer, in der Übertragung der Unternehmen auf einen zur Fortführung des Geschäfts ungeeigneten und unwilligen Strohmann liege eine Verschleierung der wirklichen geschäftlichen Verhältnisse im Sinne von § 283 Abs. 1 Nr. 8 Alt. 2 StGB, hält im Ergebnis sachlich-rechtlicher Prüfung stand. Mit dem Merkmal der “geschäftlichen Verhältnisse” sind über die Vermögensverhältnisse im engeren Sinn hinaus die Umstände angesprochen, die für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit des in der Krise befindlichen Schuldners erheblich sind.

Hierzu zähle – naheliegend – auch der Umstand, dass die Gesellschaft faktisch liquidiert werde.

3. Berufsrechtliche Aspekte

Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis auf eine Entscheidung des BGH vom 23. November 2015 (NotSt (Brfg) 4/15), mit welcher eine gegen einen Notar verhängte Disziplinarverfügung bestätigt worden ist. In dem zugrunde liegenden Fall hatte der Notar nach Vermittlung durch eine „Wirtschaftsdienste GmbH“ eine Vielzahl von Anteilsübertragungen beurkundet. So seien Anteile an  ca. 180 Gesellschaften auf 19 Gesellschaften in Großbritannien übertragen worden. Dabei seien als Vertreter der übernehmenden Unternehmen 16 Einzelpersonen, welche teilweise unter der Anschrift der Wirtschaftsdienste GmbH ansässig gewesen seien, aufgetreten. Die Kosten der Beurkundung seien vielfach in bar entrichtet worden. Der BGH bestätigt hier die Auffassung, der Notar – der Kläger – habe seine Mitwirkung an den Beurkundungen verweigern müssen, und führt hierzu aus (Rn. 21):

All diese Verdachtsmomente hatten eine Signalfunktion, die der Kläger nicht unbeachtet lassen durfte. Dass der Kläger sich für die Gründe der Übertragungen nicht interessierte, weil diese Sache der Vertragsparteien seien, die ihn nichts angingen, stellt ein mit den Pflichten eines Notars nicht vereinbares, sorgloses Verhalten dar. Eine zumindest mögliche Schädigung Dritter, speziell der Gläubiger der übertragenen Gesellschaft, lag auf der Hand. Wenn der Kläger angesichts dieser Umstände vorgibt, er habe sich bei all dem nichts Böses gedacht und sei davon ausgegangen, das alles habe seine Richtigkeit, hat er die Augen verschlossen vor Bedenken, die sich ihm hätten aufdrängen müssen.

Entsprechend sei ein Berufsrechtsverstoß festzustellen. Die Gründe der Entscheidung dürften auch auf andere Berufsgruppen, insbesondere auf Rechtsanwälte und Steuerberater, zu übertragen sein. In Extremfällen, insbesondere einer institutionalisierten Zusammenarbeit zwischen sogenannten Firmenbestatter und Notaren wird über den bloßen Berufsrechtsverstoß hinaus auch ein strafbares Handeln in Betracht kommen. Zumindest die Voraussetzungen einer Beihilfe, wenn nicht eine Mittäterschaft können erfüllt sein. Die bloße Berufung auf eine (vermeintliche) Unkenntnis der dahinter stehenden Sachverhalte wird insoweit nicht weiterführen.

4. Fazit

Sog. Firmenbestattungen dienen dazu, die Vorschriften des Insolvenzrechts zu unterlaufen. Durch sie werden regelmäßig Straftatbestände verwirklicht. Wer beratend oder in sonstiger Weise an entsprechenden Vorgängen mitwirkt, riskiert, ebenfalls in den Blick der Strafverfolgungsbehörden zu geraten.

Der faktische Geschäftsführer – Begriff und neuere Entwicklungen

Faktische Geschäftsführer sind weit verbreitet. Hierunter versteht man allgemein eine Person, welche die weitreichenden Befugnisse eines Geschäftsführers tatsächlich innehat, ohne offiziell nach außen als Geschäftsführer aufzutreten. Entscheidend ist, dass der Betreffende tatsächlich über die Geschicke des Unternehmens bestimmt.

Der BGH (5 StR 407/12, Rn. 7) umschreibt dies wie folgt:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Geschäftsführer auch derjenige anzuerkennen, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat

1. Erscheinungsformen und Kriterien

Für die Einschaltung eines sogenannten lediglich formellen Geschäftsführers gibt es eine Vielzahl von tatsächlichen und rechtlichen Gründen.  Beispielhaft sei auf eine mangelnde Bonität des tatsächlichen Geschäftsführers, strafrechtliche Vorbelastungen oder  gar eine Inhabilität nach § 6 GmbHG verwiesen. In rechtlicher Hinsicht wird die Bestellung eines lediglich formalen Geschäftsführers als höchst problematisch angesehen, da sie die Transparenz des Handelsregisters vereitelt.

Es gibt Fallgestaltungen, in denen auf der Hand liegt, dass der tatsächlich bestellte, aus dem Handelsregister ersichtliche Geschäftsführer nicht in der Lage ist, seine Befugnisse auch tatsächlich wahrzunehmen. Dies mag etwa der Fall sein, wenn er aufgrund seines fortgeschrittenen Alters oder meine Sprachkenntnisse nicht in der Lage ist, die Geschäftstätigkeit des Unternehmens zu lenken.

In anderen Fällen mag durchaus zweifelhaft sein, ob eine Person, die innerhalb eines Unternehmens erheblichen Einfluss hat, bereits als faktischer Geschäftsführer anzusehen ist. Schließlich gibt es beispielsweise leitende Angestellte, deren Möglichkeiten sehr weitreichend sind. Die Rechtsprechung hat insoweit Kriterien entwickelt, anhand derer zu bestimmen ist, wer als faktischer Geschäftsführer gilt. Im Wesentlichen wird darauf abgestellt, ob der Betreffende die Unternehmensorganisation und Unternehmenspolitik bestimmt, Einstellung von Mitarbeitern und Abschluss wichtiger Verträge vornimmt sowie Steuer-, Buchhaltung- und Kreditangelegenheiten entscheidet. Das BayOLG hat hierzu prägnant Folgendes ausgeführt (NJW 1997, 1936):

Selbst nach strenger Auffassung ist die Stellung des faktischen Geschäftsführers dann überragend, wenn er von den acht klassischen Merkmalen im Kernbereich der Geschäftsführung (Bestimmung der Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation, Einstellung von Mitarbeitern, Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern, Verhandlung mit Kreditgebern, Gehaltshöhe, Entscheidung der Steuerangelegenheiten, Steuerung der Buchhaltung) mindestens sechs erfüllt

Die Einordnung als faktischer Geschäftsführer hat daneben auch zivil- und sozialversicherungsrechtlich gravierende Bedeutung, da sie als Anknüpfungspunkt für eine persönliche Inanspruchnahme dienen kann. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der unternehmerischen Tätigkeit im Einzelfall kann eine solche persönliche Haftung Existenz vernichtende Wirkung haben.

2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit

 In strafrechtlicher Hinsicht ist anerkannt, dass Geschäftsführer eines Unternehmens auch der faktische Geschäftsführer ist. Eines gesellschaftsrechtlichen (noch dazu wirksamen) Bestellungsaktes bedarf es nicht. Setzt eine strafrechtliche Norm mithin die Eigenschaft als Geschäftsführer voraus, ist auch der faktische Geschäftsführer erfasst. Praxisrelevant ist insofern insbesondere § 15a InsO, nach welchem der Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet ist, im Insolvenzfall rechtzeitig Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen.

Der faktische Geschäftsführer handelt daneben auch für die Gesellschaft im Sinne des § 14 StGB. Dies gilt auch jenseits eines Auftragsverhältnisses, wie es § 14 Abs. 2 StGB voraussetzt. Praktische Bedeutung hat dies etwa mit Blick auf das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, Bankrott- (§§ 283 ff. StGB)  und Steuerdelikte. Auch eine Strafbarkeit wegen Untreue – etwa durch das Beiseiteschaffen von Vermögenswerten zum eigenen Vorteil – mag im Einzelfall in Betracht kommen.

Die strafrechtlichen Pflichten eines Geschäftsführers treffen in vollem Umfang den faktischen Geschäftsführer.  Dies bedeutet keineswegs, dass ein lediglich formaler Geschäftsführer seiner Verantwortung enthoben wäre. Im Gegenteil bleibt diese bestehen. Dies hat der Bundesgerichtshof (3 StR 352/16) kürzlich wie folgt hervorgehoben:

Die Verantwortlichkeit des formellen Geschäftsführers entfällt nicht dadurch, dass ihm – als sog. “Strohmann” -rechtsgeschäftlich im Innenverhältnis keine bedeutsamen Kompetenzen übertragen wurden, um auf die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen

Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass dem formell eingetragenen Geschäftsführer von Rechts wegen weitreichende Befugnisse zustehen. Dass dieser sie gegebenenfalls tatsächlich nicht ausüben könne, ändere nichts am Bestehen der Befugnis. Gegebenenfalls sei das Amt eines Geschäftsführers niederzulegen.

Aus Vorstehenden ergibt sich, dass der Frage, wer faktischer Geschäftsführer ist, auch in strafrechtlicher Hinsicht oft zentrale Bedeutung zukommt. Vielfach wird ein Strafverfahren nur auf die Hypothese stützt werden können, der Betreffende sei als faktischer Lenker der Unternehmensgeschicke anzusehen. Entsprechendes Augenmerk sollte daher bereits frühzeitig auf dieses Merkmal gelegt werden. Wo die Kriterien der Entsprechung nicht erfüllt sind, sollte dies bereits so frühzeitig wie möglich im Ermittlungsverfahren betont werden. Je komplexer die tatsächlichen – etwa wirtschaftlichen und gesellschaftsrechtlichen – Umstände sind, desto bedeutsamer wird dies sein. Die Ermittlungsbehörden begnügen sich insoweit gelegentlich mit vorschnellen Annahmen und Unterstellungen. Das Fehlen einzelner Befugnisse, die ein Geschäftsführer üblicherweise ausübt, ist jedoch ein wichtiges Indiz dafür, dass eine strafrechtliche Verantwortlichkeit als faktischer Geschäftsführer gerade ausscheidet.

GmbH und Insolvenzverschleppung – Zentrale Risiken

Den Geschäftsführer einer GmbH trifft grundsätzlich ein Risiko, sich wegen Insolvenzverschleppung verantworten zu müssen, wenn das Unternehmen in eine Krise gerät.  Denn er ist gesetzlich verpflichtet, bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit rechtzeitig den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. § 15 Abs. 1 S. 1 Insolvenzordnung (InsO) lautet wie folgt:

„Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen“

Die Begriffe der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit finden sich wiederum in der InsO definiert. Zahlungsunfähig ist, wer nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, § 17 InsO. Überschuldung liegt im Grundsatz vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, § 19 Abs.2 InsO.

  1. Insolvenzverschleppung

Die Strafbarkeit der Insolvenzverschleppung ist in § 15a Abs. 4  InsO normiert. Hiernach ist strafbar, wer den vorgeschriebenen Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt. Im Strafverfahren kommt der Feststellung, zu welchem Zeitpunkt die Insolvenzreife eingetreten ist, regelmäßig nicht unerhebliche Bedeutung zu. Zu beachten ist dabei, dass im Insolvenzverfahren weitreichende Auskunftspflichten gelten. Dies gilt auch dann, wenn sich der verantwortliche Geschäftsführer  durch wahrheitsgemäße Auskünfte – etwa zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft – selbst belasten muss. Zwar gilt insofern ein Beweisverwertungsverbot, welches ausdrücklich in § 97 Abs. 1 S. 3 InsO geregelt ist. Rein tatsächlich finden die entsprechenden Informationen jedoch vielfach – direkt oder indirekt – Eingang in das Strafverfahren.

Der Vorwurf einer Insolvenzverschleppung kann sich dabei nicht nur gegen den eingetragenen Geschäftsführer, sondern auch gegen sog. faktische Geschäftsführer richten. Hierunter wird allgemein derjenige verstanden, der die Geschicke des Unternehmens tatsächlich lenkt, ohne – aus welchen Gründen auch immer – nach außen offen aufzutreten. Nicht selten dient eine solche Vorgehensweise dazu, auch solchen Personen die Führung eines Unternehmens zu ermöglichen, die aufgrund einer Verurteilung nicht mehr Geschäftsführer sein können. Entsprechende Bestimmungen finden sich  § 6 Abs. 2 GmbHG: hiernach kann nicht Geschäftsführer sein, wer in den vergangenen fünf Jahren bereits wegen Insolvenzverschleppung bzw. Insolvenzstraftaten verurteilt worden ist. Die Einschaltung eines faktischen Geschäftsführers ist darüber hinaus vielfach – jedenfalls aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden – Indiz für eine unredliche Vorgehensweise.

  1. Bankrottstraftaten

Jede wirtschaftliche Aktivität in der Krise begründet daneben auch die Gefahr, sich wegen sogenannter Bankrottstraftaten verantworten zu müssen. Hintergrund der entsprechenden Strafnormen ist es im Wesentlichen, das Beiseiteschaffen von Vermögenswerten und die damit einhergehende Benachteiligung der Gläubiger zu verhindern. Die insofern denkbaren Vermögensverschiebungen sind vielfältig: § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB nennt etwa Verlust- und Spekulationsgeschäfte, welche gegen die Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verstoßen.

Vielfach wird – gerade in der Krise – auch gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften verstoßen. Dies stellt grundsätzlich selbständige Straftaten – etwa nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 – 7 StGB – dar. Die entsprechenden Vorschriften dienen dem Zweck, den Überblick über das Vermögen des Schuldners zu gewährleisten und letztlich ein ordnungsgemäßes Insolvenzverfahren zu gewährleisten.

  1. Praxis

In der Praxis werden Insolvenzakten regelmäßig der Staatsanwaltschaft vorgelegt. Zur Vermeidung unnötiger Risiken empfiehlt es sich, bereits in der Krise des Unternehmens insolvenzrechtliche Berater hinzuzuziehen, welche ggf. insbesondere die Antragstellung und das weitere Insolvenzverfahren begleiten.

Sollte gleichwohl ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren geführt werden, ist frühzeitiges Tätigwerden geboten. Nicht selten kommt es vor, dass Geschäftsleute im Vertrauen auf ihre Fähigkeit, das Unternehmen noch sanieren zu können, die Frist zu rechtzeitiger Antragsstellung versäumen. Teilweise wird auch Privatvermögen in nicht unerheblichem Umfang zur Verfügung gestellt, um das eigene Unternehmen vor dem Untergang zu bewahren.  In entsprechenden Fällen ist der Unrechtsgehalt der Taten oft so gemindert, dass sich eine Verfahrenserledigung im Ermittlungsverfahren erreichen lässt.

Es kommt jedoch darauf an, dies im Verfahren zur Geltung zu bringen. Dies sollte so früh wie möglich – in jedem Fall im Ermittlungsverfahren – geschehen.  Auf diese Weise kann in besten Fall eine Anklage vermieden werden.

  1. Entwicklungen

Trotz der guten wirtschaftlichen Entwicklung ist die Zahl der Unternehmensinsolvenzen noch immer erheblich. So haben nach Zahlen des statistischen Bundesamtes im Jahre 2016 immerhin mehr als 21.000 Unternehmen einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Ganz allgemein ist bei den Staatsanwaltschaften in den letzten Jahren das Bewusstsein für Wirtschaftsstraftaten gewachsen. Dies hat zu einer wesentlich größeren Verfolgungsdichte geführt.

Dies gilt auch für die Insolvenzverschleppung, die gerade in Bezug auf die praktisch weit verbreitete GmbH hohe Bedeutung hat.