§ 299a StGB – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

Das Strafgesetzbuch kennt seit 2016 den Straftatbestand der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen. Die Vorschrift lautet wie folgt:

“Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,

2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder

3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.”

Die Vorschrift steht am Ende einer längeren Entwicklung, die ihren Ausgangspunkt in eine Entscheidung des Großen Senats (BGH v. 29.03.2012 – GSSt 2/11) hatte, in welcher die Strafbarkeit von Vertragsärzten nach den damaligen Korruptionsdelikten abgelehnt wurde. Dieses Ergebnis wurde im Allgemeinen rechtspolitisch für unzureichend erachtet, so dass es schließlich mit dem Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen vom 30.5.2016 zur Schaffung der Vorschrift kam.

1. Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist grundsätzlich weit. Entscheidungen nach dieser Vorschrift sind – soweit ersichtlich (Stand Oktober 2017) – noch nicht ergangen bzw. veröffentlicht. Unter Strafe gestellt wird durch § 299a StGB die Verknüpfung eines Vorteils mit einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb. In Bezug auf die allgemeinen Merkmale des Forderns, Sich-Versprechen-Lassen bzw. Annehmens wird auf die zu den allgemeinen Korruptionsdelikten seit Jahren ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden können. Entsprechendes wird mit Blick auf den Vorteilsbegriff gelten können. Es reicht insofern, sich vor Augen zu führen, wie weit die Rechtsprechung diese Grundbegriffe des Korruptionsstrafrechts fasst. So kann als Vorteil etwa im Einzelfall schon ein Gewinn an beruflicher Reputation oder die Verbesserung der Karriereaussichten erfasst werden.  Dies soll zwar regelmäßig nur dann der Fall sein, wenn sich ein objektiv messbarer Gehalt der Besserstellung feststellen lässt. Deutlich wird allerdings, wie schnell sich unter Umständen ein Anfangsverdacht, welcher Voraussetzung für weitere Ermittlungshandlungen ist, begründen lässt.

2. Problemfelder

Kernstück der Vorschrift ist – wie auch bei den sonstigen Bestechungsdelikten – die unlautere Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung, die sogenannte Unrechtsabrede. Diese braucht wohlgemerkt nicht ausdrücklich getroffen zu werden. Nach der Grundstruktur des Tatbestands kann jede Verbindung einer Verordnungsentscheidung mit einem wirtschaftlichen Vorteil eine Strafbarkeit begründen. Dem Merkmal der unlauteren Bevorzugung kommt daher entscheidende Filterfunktion zu. Vielfach wird sich insofern ein Rückgriff auf die zugrunde liegenden berufsrechtlichen Regelungen anbieten, die regelmäßig in den entsprechenden Berufsordnungen für Ärzte niedergelegt sind.

Einzelne Verhaltensweisen sind dabei klar unzulässig: dies gilt etwa für kick-back Zahlungen, in welcher direkten oder indirekten Weise diese auch erfolgen mögen. Den Regelungen der Berufsordnungen (vgl. §§ 31f. MBO). In Bezug auf andere Fallgestaltungen ist schon weniger klar, ob noch von einer zulässigen Zusammenarbeit ausgegangen werden kann. Die Gesetzesbegründung (BT Drucks. 18/6446, S. 9) nennt insoweit als Beispiel die Teilnahme an einer vergüteten Anwendungsbeobachtung. So sei es zulässig, wenn sich ein Arzt den zusätzlichen Aufwand für seine Teilnahme an der Anwendungsbeobachtung erstatten lasse. Unzulässig sei es dagegen, wenn nicht eine Aufwandsentschädigung, sondern basierend auf einer Unrechtsvereinbarung ein Bestechungsgeld gezahlt werde, welches eine unlautere Bevorzugung anstrebe. In der Praxis wird es jedoch vielfach um diese Unterscheidung gehen. Das Beispiel verdeutlicht die in der praktischen Abgrenzung auftretenden Probleme: steht der gezahlten Vergütung letztlich kein oder nur unwesentlicher Aufwand gegenüber, wird diese unzulässig sein und eine stillschweigend getroffene Unrechtsvereinbarung nahe legen. Art und Umfang des mit einer Anwendung Beobachtung verbundenen Aufwands werden jedoch nicht immer klar benennbar sein. Insbesondere wird es in der Praxis vielfach schwer fallen, diesen gleichsam kalkulatorisch ein angemessenes Entgelt gegenüber zu stellen. Es verbleibt damit ein Risiko, dass eine konkrete Abrede von den Ermittlungsbehörden aufgrund welcher Informationen auch immer – jedenfalls zu Beginn des strafrechtlichen Verfahrens – als unzulässig bewertet wird. In diesem Fall ist ein Anfangsverdacht, der Grundlage insbesondere von Durchsuchung sein kann, schnell bei der Hand. Jenseits der eindeutigen Fälle unzulässiger Abreden verbleibt damit ein nicht unerheblicher Bereich, in welchem die Vorschrift schwer abwägbare strafrechtliche Risiken begründet.

Vergleichbare Konstellation dürfen sich in Zukunft etwa bei der Vergütung ärztlicher Vorträge und sonstiger Nebentätigkeiten stellen. Wie lässt sich näher bestimmen, welches Honorar für einen konkreten Vortrag angemessen erscheint? Schließlich werden sich ähnliche Fallgestaltungen auch mit Blick auf berufliche Zusammenarbeit und Kooperationen stellen.

3. Ausblick

Die neu gefasste Vorschrift des § 299a StGB nimmt Grundbegriffe des Korruptionsstrafrechts auf und überträgt diese auf das Gesundheitswesen. Sie erfasst hierdurch sicherlich eine Vielzahl von Verhaltensweisen, die durchaus als strafwürdig zu begreifen sind. Gerade in der Praxis wirft die Vorschrift allerdings in dem Rückgriff auf berufsrechtliche Regelungen durchaus schwieriger Abgrenzungsfragen auf, denen nunmehr ganz grundlegende, da strafrechtliche Bedeutung zukommt

Entwurf zur Einführung eines Wettbewerbsregisters

Am 20.02.2017 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) einen Referentenentwurf zur Einführung eines Wettbewerbsregisters (Wettbewerbsregistergesetz) vorgelegt.

Das BMWi kommt damit der Aufforderung der Justizministerkonferenz vom Juni 2014 sowie der Wirtschaftministerkonferenz von Dezember 2014 nach, ein bundesweites Korruptionsregistergesetz vorzubereiten.

Mit dem Gesetz soll sichergestellt werden, dass öffentliche Aufträge und Konzessionen nur an solche Unternehmen vergeben werden, deren Mitarbeiter keine – strafrechtlich relevanten – Wettbewerbsverstöße begangen haben. Öffentlichen Auftraggebern wird daher die Verpflichtung auferlegt, vor Erteilung eines Zuschlags bei der Register führenden Stelle nachzufragen, ob Eintragungen der beteiligten Bieter im Wettbewerbsregister gespeichert sind (Referentenentwurf § 6).

Ziel des Entwurfs ist es zudem, die bereits bestehenden länderspezifischen Regelungen über die Führung von Korruptionsregistern zu ersetzen und zu vereinheitlichen. Solche Register bestehen aufgrund gesetzlicher Regelungen bereits in Bremen, Hamburg, Schleswig-Holstein, Berlin und Nordrhein-Westfalen. Entsprechende untergesetzliche Regelungen wurden per Erlass in Bayern, Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Hessen verabschiedet.

Zu begrüßen ist zunächst, dass der vorgelegte Referentenentwurf, anders als zahlreiche ländergesetzliche Regelungen, die Eintragung eines Unternehmens in ein Korruptionsregister nur bei rechtskräftig festgestellten Straftaten und Ordnungswidrigkeiten vorsieht. Das BMWi trägt damit der begründeten Kritik an den bestehende länderrechtliche Regelungen Rechnung, die eine Eintragung teilweise auch dann zulassen, wenn strafrechtliche Ermittlungsverfahren ohne rechtskräftige Verurteilung -etwa durch Einstellung- beendet werden. Der Referentenentwurf des BMWi stellt damit eine deutliche Verbesserung gegenüber den bisherigen Regelungen dar.

Hervorzuheben ist sodann, dass die in § 2 des Entwurfs geregelten Eintragungsvoraussetzungen sich auf solche Straftaten und Ordnungswidrigkeiten beschränken, die eine unmittelbare oder mittelbare wettbewerbsrechtliche Relevanz aufweisen (Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt, Steuerhinterziehung, wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen oder Verstöße gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz). Demgegenüber werden in den bestehenden Korruptionsregistern der Länder teilweise selbst solche Straftaten gespeichert, die Mitarbeiter zum Nachteil des Unternehmens begangen haben (Untreue). Dies ist mit dem Zweck des Gesetzes (good governance im Wettbewerbsrecht) nicht schlicht nicht vereinbar. Auch insoweit erscheint der Referentenentwurf wesentlich besser durchdacht als die ländergesetzlichen Regelungen.

Straftaten von Unternehmensangehörigen lösen nur dann eine Eintragung des jeweiligen Unternehmens in das Korruptionsregister aus, wenn der Verstoß durch einen für die Leitung des Unternehmens Verantwortlichen begangen wird, den Inhaber des Unternehmens ein Organisationsverschulden trifft oder eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über die Ordnungswidrigkeiten festgesetzt wurde.

Der Referentenentwurf enthält damit eine dem Ordnungswidrigkeitenrecht nachempfundene Norm, nach der individuelle Verstöße einzelner Mitarbeiter dem Unternehmen als Ganzes zugerechnet werden können. Dies ist rechtsstaatlich vertretbar und in den Gesetzen der Länder teilweise ebenfalls nicht hinreichend geregelt.

Neu ist auch die in § 8 vorgesehene Möglichkeit der vorzeitigen Löschung, die auf entsprechende Anregungen aus der Anwaltschaft zurückgehen dürfte. Danach kann eine Eintragung vorzeitig gelöscht werden, wenn sich das Unternehmen zum Ausgleich des durch den Rechtsverstoß verursachten Schadens verpflichtet. Gleiches gilt im Fall der aktiven Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden oder bei Einrichtung eines effektiven Compliance Regimes zu Vermeidung zukünftigen Fehlverhaltens.

Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass der vorliegende Entwurf noch innerhalb dieser Legislaturperiode umgesetzt wird. Überdies ist die Einführung eines bundeseinheitlichen Korruptionsregisters nur sinnvoll, wenn die bereits bestehenden länderrechtlichen Vorschriften abgeschafft werden. Dazu bedarf es jedoch noch einer intensiven Abstimmung mit den Ländern.

Festzuhalten bleibt in jedem Fall, dass der vorliegende Referentenentwurf den bestehenden gesetzlichen Regelungen eindeutig vorzuziehen ist. Er bringt ein höheres Maß an Berechenbarkeit für die Unternehmen und beschränkt die Eintragungen auf wettbewerbsrelevante Rechtsverstöße.

Bandenabrede bei Bestechungsdelikten

Der BGH hat in einer jüngeren Entscheidung (Urteil v. 25.01.2017; 5 StR 364/16) an die Voraussetzungen einer bandenmäßigen Begehungsweise – im konkreten Fall bei Bestechungsdelikten – erinnert. Dem lag im Wesentlichen Folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte 1 hatte als verantwortlicher Mitarbeiter der zuständigen Behörde über einen langen Zeitraum gegen Bezahlung Fahrerlaubnisse auch dann ausgestellt, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht vorlagen. Die Angeklagten 2 und 3 hatten eine Zusammenarbeit bei der Vermittlung von Interessenten an den Angeklagten 1 vereinbart. Der Angeklagte 1 kannte nur den Angeklagten 2, nicht dagegen den Angeklagten zu 3. Konkrete Feststellungen dazu, ob der Angeklagte 1 über die Abrede zwischen den beiden anderen Angeklagten informiert war, hatte das Landgericht nicht getroffen.

Dies bemängelt nunmehr der BGH. Einleitend stellt er jedoch zunächst heraus, wie weitreichend die Voraussetzungen einer Bandenabrede sind (Rn. 17):

“Zwar kann die Bandenabrede auch dadurch zustande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten anschließt.”

Diese Voraussetzungen seien aber nicht gewahrt, da nicht festgestellt sei, dass der Angeklagte 1 von der Absprache unter den beiden anderen Angeklagten gewusst habe.  Das Urteil lenkt den Blick darauf, wie bedeutsam eine genaue Subsumtion gerade in Bezug auf die bandenmäßige Begehungsweise ist. Dies gilt umso mehr, als die hiermit einhergehende Strafschärfung ganz erheblich sein kann. § 335 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung) eröffnet immerhin einen Strafrahmen von bis zu 10 Jahren. §§ 263 Abs. 2, Abs. 5 StGB, § 244 StGB und eine Vielzahl von anderen Vorschriften kennen eine entsprechende Strafschärfung. Auch wenn im konkreten Fall die Entscheidung des Tatgerichts aufgehoben wurden, verdeutlicht das Urteil ferner, wie weitreichend die Voraussetzungen einer bandenmäßigen Begehungsweise reichen können.

 

Ärztekooperation unter dem Blickwinkel des Strafrechts

Nach langjährigen Diskussionen ist nunmehr mit Wirkung vom 4. Juni 2016 die neue Vorschrift des § 299a StGB (Link) in Kraft getreten, welche die Bestechlichkeit im Gesundheitswesen unter Strafe stellt. Die Vorschrift wirft eine Reihe neuer Rechtsfragen auf, die in naher Zukunft auch praktisch bedeutsam werden.

Die Vorschrift ist – insbesondere über das Merkmal einer unlauteren Bevorzugung – eng mit dem ärztlichen Berufsrecht verknüpft. Dieses kann für die Auslegung unmittelbar herangezogen werden. So verweist bereits die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/6446, S. 18f.) auf die Vorschrift des § 31 der Musterberufsordnung für Ärzte (MBOÄ). Diese Vorschrift untersagt die Zuweisung von Patienten gegen Entgelt. Die Zuweisung von Patienten soll sich – so die Ratio der Vorschrift – allein an medizinischen Gesichtspunkten orientieren und in keiner Weise von finanziellen Interessen beeinflusst sein.

Das Verbot des § 31 MBO wird dabei von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durchaus strikt interpretiert: Untersagt ist jeder Vorteil, der im Zusammenhang mit dem Zuweisungsverhalten des Arztes steht. Erforderlich ist insofern lediglich, dass das Zuweisungsverhalten einen spürbaren Einfluss auf die Einnahmen des überweisenden Arztes hat. Eindeutig unzulässig sind daher etwa Absprachen, nach denen der Arzt, der eine bestimmte Untersuchung an ein Labor überweist, dafür als Gegenleistung eine Zahlung erhält (kick-back). Die in der Praxis festzustellenden Konstellationen sind aber durchaus vielfältig: Unzulässig ist auch jede Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg eines anderen Arztes, die vom eigenen Zuweisungsverhalten beeinflusst wird. Vereinzelt ist der Anwendungsbereich des § 31 MBOÄ in der berufsrechtlichen Rechtsprechung darüber hinaus sehr weit gefasst worden, so dass bereits der Anschein einer Beeinflussung ein unzulässiges Verhalten begründete.

Diese anerkannten Grundsätze des – weitreichenden – berufsrechtlichen Verbots werden nunmehr auch für das Strafrecht Bedeutung erlangen.

Allerdings offenbart schon die Gesetzesbegründung ein gewisses Spannungsverhältnis, indem sie ausführt, die Kooperation zwischen Ärzten und Angehörigen anderer Gesundheitsberufe sei grundsätzlich gewünscht. Dies gilt etwa für die Kooperation in Bezug auf ambulante Behandlungen, bei vor- und nachstationären Behandlungen sowie die Zusammenarbeit zwischen Krankenhaus und niedergelassenem Arzt.

Die angemessene Vergütung ärztlicher Leistungen soll grundsätzlich keinen Bedenken unterliegen. Dies gilt etwa dann, wenn ein Krankenhaus einem niedergelassenen Arzt eine angemessene Vergütung für eine ambulant in dem Krankenhaus durchgeführte Vergütung gewährt. Anders liegt der Fall, wenn eine unangemessen hohe Vergütung als verstecke Prämie für die Zuweisung von Patienten gezahlt wird. Allein ein entsprechender Zusammenhang kann – gerade bei nicht unerheblichen Einnahmen –- ausreichen, einen Anfangsverdacht zu begründen und damit zur Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens führen.

Ein transparentes Vorgehen – durch klare, ggf. in Gremien offengelegte – Verträge ist daher in jedem Fall anzuraten.

Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen / Gesetz

Der Deutsche Bundestag hat in seiner Sitzung am 14.04.2016 den Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen (BT-Drucksache 18/6446) beschlossen.

Mit dem Gesetz wird das bereits bestehende Gesetz über die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr unter Berücksichtigung der Spezifika des Gesundheitswesens auf Angehörige von Heilberufen erweitert.

Der neu gefasste § 299a StGB regelt die Bestechlichkeit von Angehörigen eines Heilberufes, § 299b StGB die aktive Bestechung im Gesundheitswesen.

Der Gesetzgeber hielt eine entsprechende Regelung für erforderlich, nachdem der Bundesgerichtshof bereits im März 2012 entschieden hatte, dass niedergelassene Vertragsärzte bei der Ausübung der Ihnen übertragenen Aufgaben weder als „Amtsträger“ i. S. der Korruptionstatbestände noch als Beauftragte der Krankenkassen qualifiziert werden können. Anderenfalls wäre eine Bestrafung für die Entgegennahme nicht gerechtfertigter Vorteile bereits nach altem Recht strafbar gewesen.

Mit den nunmehr neu eingefügten Regelungen der §§ 299a, 299b StGB ist es Angehörigen von Heilberufen nunmehr strafrechtlich verwehrt, Vorteile als Gegenleistung für die Verordnung von Arzneimitteln, Medizinprodukten oder der Zuführung von Patienten zu fordern oder entgegen zu nehmen, wenn durch die Verordnung bestimmte Anbieter von Medizinprodukten oder medizinischen Leistungen bevorzugt werden.

Die Bestechung oder Bestechlichkeit im Gesundheitswesen wird mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, in besonders schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

Gleichzeitig wurde mit Einfügung des § 81 a SGB V ein regelmäßiger Erfahrungsaustausch zwischen den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, den Ärztekammern und der Staatsanwaltschaft sowie ein entsprechendes Berichtswesen kodifiziert, durch das entsprechende Pflichtverletzungen erfasst und dokumentiert werden sollen.

Die gesetzliche Neuregelung zielt insbesondere auf niedergelassene Ärzte. Es soll damit verhindert werden, dass sich Ärzte oder andere Angehörige von Heilberufen bei der Verschreibung von Arznei- oder Medizinprodukten durch von Dritten gewährte Vorteile beeinflussen lassen. Ob dieses Gesetz allerdings seiner Intention gerecht wird, bleibt abzuwarten.

Das Gesetz sollte aber in jedem Fall Anlass sein, bestehende Compliance Richtlinien pharmazeutischer Unternehmen und Herstellern von Medizinprodukten einer umfassenden Revision zu unterziehen.