BGH zur Strafe bei sog. Schwarzarbeit

Der BGH hat sich in einer Entscheidung vom 25. Oktober 2017 (1 StR 310/16) erneut zur Strafzumessung im Zusammenhang mit sog. Schwarzarbeit – der Steuerhinterziehung und des Vorenthaltens von Sozialabgaben – geäußert.  Die Entscheidung zeigt verbreitete Fehlerquellen auf und verdeutlicht, dass und in welcher Weise entsprechende erstinstanzliche Urteile in der Revision angreifbar sein können. Zudem bietet die Entscheidung Ansätze für die Verteidigung, bereits in der Instanz oder im Ermittlungsverfahren auf eine präzise Bestimmung des Schuldumfangs zu drängen. Diese mag dem Tatgericht – selbst unter Zuhilfenahme Sachverständiger bzw. sachverständiger Zeugen – durchaus schwer fallen.

1. Entscheidung

Die Angeklagten waren Mitarbeiter eines Hotelbetriebes. Dieser hatte in erheblichem Umfang aufgrund von vermeintlichen Werkverträgen polnische Mitarbeiter beschäftigt. Diese waren weder den Krankenkassen noch den Finanzbehörden gemeldet, obwohl sie wie Arbeitnehmer in den Betriebsablauf des Hotels integriert waren. Die Angeklagten waren als Angestellte auf Weisung des Geschäftsführers, welcher die beschriebene Vorgehensweise initiiert hatte, an der Anwerbung und Beschäftigung der Mitarbeiter beteiligt. Über einen Zeitraum von 25 Monaten wurden auf diese Weise – nach den Feststellungen des Landgerichts – Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von ca. 230.000 € und Lohnsteuer in Höhe von mehr als 110.000 € hinterzogen. Die Angeklagten hatten sich hierdurch in 25 Fällen wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Vorenthalten von Sozialabgaben nach § 266a StGB strafbar gemacht. Zugleich stellte die Kammer eine Beihilfe zu einem Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz fest.

Der BGH bestätigt den Schuldspruch ganz überwiegend. Allein in Bezug auf die konkurrenzrechtliche Bewertung im Zusammenhang mit dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nimmt er geringfügige Korrekturen vor.

2. Strafzumessung

Allerdings beanstandet der Senat die Strafzumessung durch das Landgericht. Einleitend fasst er zu diesem Zweck seine einschlägige Rechtsprechung wie folgt zusammen:

Dem Tatgericht obliegt es nach dieser Rechtsprechung, die geschuldeten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge – für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert – nach Anzahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen [….], weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu berechnen ist

In dem Falle, dass eine derart konkrete Berechnung nicht möglich sei, könne auf eine Schätzung ausgewichen werden.  Hierzu seien die in Bezug auf die Steuerhinterziehung entwickelten Grundsätze heranzuziehen. In keinem Fall genüge es, lediglich die hinterzogenen Beträge der Höhe nach anzugeben. Aus dem Urteil müssten sich vielmehr die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen ergeben. Andernfalls fehle es an der revisionsrechtlichen Nachvollziehbarkeit des Urteils.

Das Tatgericht hatte sich vorliegend im Wesentlichen auf Berechnungen und Tabellen einer Mitarbeiterin der Rentenversicherung bzw. der Finanzbehörden verlassen. Diese habe auf Grundlage der bar ausgezahlten Netto-Löhne mit Hilfe eines Programms der Rentenversicherung einen Brutto-Lohn ermittelt. Auf dieser Grundlage seien sodann die Sozialversicherungsbeiträge bestimmt worden. Dies bewertet der BGH als unzureichend:

Damit hat das Landgericht seine Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge allein auf die Berechnungen der Mitarbeiterin der Deutschen Rentenversicherung gestützt. Welche Beitragssätze letztlich der Berechnung zugrunde lagen, führt das Urteil nicht aus. Es beschränkt sich auf die Benennung der zuständigen Krankenkasse (UA S. 24). Die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ist damit auf Grund der unzureichenden Urteilsfeststellungen einer vollumfänglichen revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen.

 Ganz ähnliche Beanstandungen erhebt der Senat gegen das Vorgehen im Zusammenhang mit der Berechnung der Hinterziehungsbeträge. Diesbezüglich hatte eine Finanzbeamtin aufgrund des Bruttolohns eine Berechnung von Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag vorgenommen. Hier trat noch Folgendes hinzu: die Berechnung der einzelnen Steuerbeträge war im konkreten Fall nicht nachvollziehbar, da unterschiedliche Bruttolöhne ohne nachvollziehbaren Grund zu völlig verschiedenen Steuerbeträgen führten. Offenbar war die Berechnung nicht nur für das Revisionsgericht nicht nachvollziehbar, sondern auch noch aus sonstigen Gründen fehlerhaft.

Abschließend weist der Senat für das neue Tatgericht darauf hin, dass in Bezug auf die Beihilfe zu einem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen neben der Milderung nach § 27 StGB eine weitere Milderung nach § 28 Abs. 1 StGB geboten sein kann. Hiervon könne nur abgesehen werden, wenn die Täterschaft allein aufgrund des Fehlens eines besonderen persönlichen Merkmals verneint worden sei.

3. Fazit

Es überrascht, dass der Senat erneut (siehe auch hier) auf die an sich eindeutige Rechtsprechung hinweisen muss. Mit den Einzelheiten der durchaus komplexen Berechnung insbesondere der Sozialversicherungsbeiträge sind die Gerichte nicht immer vertraut; wenn sie sich insofern sachkundiger Hilfe bedienen, ist dies im Grundsatz nicht zu beanstanden. Allerdings muss die Berechnung in ihren Einzelheiten für das Revisionsgericht nachvollziehbar dargestellt werden. Hierauf kann die Verteidigung in geeigneten Fällen durchaus bereits im Ermittlungsverfahren hinweisen.

Widerruf der Approbation

Der VGH München hat in einem Beschluss vom 28. November 2016 wichtige Ausführungen zum Widerruf der Approbation wegen Steuerhinterziehung getätigt. Diese lenken einmal mehr den Blick darauf, welche Bedeutung den Feststellungen eines strafgerichtlichen Urteils im nachfolgenden berufsrechtlichen Verfahren zukommt.

Als steuerstrafrechtliches Verfahren besaß die zugrunde liegende Angelegenheit zunächst keine besonders herausgehobene Bedeutung: Dem Beschuldigten, der als Zahnarzt tätig war, wurde vorgeworfen, er habe in den Jahren 1999 – 2002 sowie 2004 unrichtige Steuererklärungen abgegeben. Zum einen habe er Kapitaleinkünfte verschwiegen, zum anderen unberechtigte Betriebsausgaben geltend gemacht. Insgesamt sei hierdurch eine Steuerverkürzung von ca. 60.000 € entstanden.

Im Jahre 2012 wurde der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten, welche zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt. Dem Strafurteil lag eine Verständigung nach § 257c StPO zugrunde. 2013 widerrief die zuständige Behörde die Approbation des nunmehr Verurteilten. Hiergegen wandte dieser sich auf dem Verwaltungsrechtsweg,

1. Zur Bedeutung des Strafurteils

Das Verwaltungsgericht bestätigte den Widerruf der Approbation. Gegen diese Entscheidung führte der Kläger vor dem OVG insbesondere Folgendes an: Das Verwaltungsgericht habe sich im Wesentlichen am strafgerichtlichen Urteil orientiert. Dieses beruhe jedoch lediglich auf einer Verständigung. Auch im steuerlichen Verfahren sei es zu einer tatsächlichen Verständigung gekommen. Das Strafurteil enthalte daher keine Feststellungen zur subjektiven Tatseite.

Diese Argumentation wies das OVG mit deutlichen Worten zurück. Die Feststellungen des Strafurteils könnten sehr wohl als Grundlage des Approbationswiderrufs dienen. Denn das Gericht habe das Geständnis anhand des sonstigen Beweisergebnisses bzw. Akteninhalts auf seine Glaubhaftigkeit geprüft. Der Kläger habe den Sachverhalt zudem auch in subjektiver Hinsicht eingeräumt.

Dies entspricht durchaus der Rechtsprechung zur Verständigung in Strafsachen (grundlegend BVerfGE 133, 168 – 241): Hiernach ist es mit der Pflicht zur Erforschung der Wahrheit nicht vereinbar, eine Verurteilung allein auf ein Geständnis zu stützen, wenn dieses im übrigen Beweisergebnis keine Stütze findet. Insbesondere bleibt die gerichtliche Aufklärungspflicht unberührt. Der staatliche Strafanspruch steht nicht zur Disposition der Beteiligten. Es versteht sich daneben von selbst, dass eine Verurteilung, auch wenn sie auf einer Verständigung beruht, sichere Feststellungen zur subjektiven Tatseite voraussetzt. Insofern war das Argument des Klägers fehlgeleitet.

Eine Verständigung kann selbstverständlich gerade in entsprechenden Konstellationen durchaus sinnvoll bzw. unumgänglich sein. Allerdings ist dabei stets zu bedenken, dass die hierauf beruhenden Feststellungen dann auch im berufsrechtlichen Verfahren erhebliche Bedeutung haben.

2. Voraussetzungen des Widerrufs

Aufschlussreich sind auch die Ausführungen des VGH, welche dieser in der Sache zum Widerruf der Approbation tätigt. So hatte der Kläger ausgeführt, dass ihm vorzuwerfende Fehlverhalten in sein steuerlichen Angelegenheiten sei nicht so schwerwiegend, dass es einen Widerruf der Approbation wegen Unwürdigkeit rechtfertige.

Dem entgegnet der VGH im Wesentlichen Folgendes (Rn. 14):

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass es sich bei der vom Kläger begangenen Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO um ein schwerwiegendes Fehlverhalten […] handelt, die eine Berufsunwürdigkeit begründet. Dieses muss nach der Rechtsprechung geeignet sein, das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Berufsstand nachhaltig zu erschüttern, bliebe das Verhalten für den Fortbestand der Approbation folgenlos. Ob ein solches gravierendes Fehlverhalten vorliegt, hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Kläger hat über einen langen Zeitraum Einnahmen aus seiner Tätigkeit als Zahnarzt nicht vollständig erklärt und Ausgaben im großem Umfang zu Unrecht als Betriebsausgaben erklärt sowie die Erklärung von Kapitaleinkünften unterlassen […] Eine solche Steuerhinterziehung ist eine schwere Straftat, die jedenfalls mittelbar in Zusammenhang mit dem Beruf des Klägers steht. Insbesondere die Beharrlichkeit des Fehlverhaltens und das Ausmaß des Schadens offenbaren, dass der Kläger um des eigenen Vorteils willen bereit war, sich über die finanziellen Interessen der Allgemeinheit hinwegzusetzen und dieser einen erheblichen Nachteil zuzufügen.“

 Dieses Fehlverhalten rechtfertige den Widerruf der Approbation. Die Argumentation des VGH überrascht dabei stellenweise in ihrer Entschiedenheit. Immerhin ließe sich anführen, dass der Gesamtschaden, welche sich auf mehrere Taten verteilt, mit ca. 60.000 € noch in Grenzen hielt. Zudem lagen die Taten bei Verurteilung und Widerruf schon Jahre zurück. Der 2013 erklärte Widerruf wurde unter anderem auch auf eine Steuerhinterziehung, die den Veranlagungszeitraum des Jahres 1999 betraf, gestützt. Auch besteht jedenfalls kein unmittelbarer Zusammenhang des strafrechtlichen Fehlverhaltens zur ärztlichen Tätigkeit.

Die näheren Umstände des zugrunde liegenden Falles sind, soweit sie in dem Beschluss nicht wiedergegeben werden, nicht bekannt. Es kann daher nur vermutet werden, dass zusätzliche Aspekte das Fehlverhalten als besonders schwerwiegend erscheinen ließen. Das Verwaltungsgericht hat offenbar von dem erschwerend hinzukommenden Verhalten des Klägers während des Ermittlungs- und zu Beginn des Strafverfahrens gesprochen (Rn. 13).

Bemerkenswert ist gleichwohl die Feststellung des VGH, die Taten rechtfertigten ohne Weiteres und noch nach Jahren den Widerruf der Approbation. Es handele sich hierbei jedoch immer – so betont der VGH abschließend – um eine Entscheidung des Einzelfalls. Der Widerruf setze insbesondere auch nicht ein bestimmtes Strafmaß oder ähnliches voraus (Rn. 21):

„Ob ein solches gravierendes Fehlverhalten vorliegt, hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab und entzieht sich einer weiteren fallübergreifenden Klärung. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass das Merkmal der Berufsunwürdigkeit die Verhängung eines bestimmten Mindeststrafmaßes voraussetzt, lässt sich nicht aufstellen“

 3.

 Bemerkenswert ist die Entscheidung insoweit, als sie den Widerruf der Approbation ohne Weiteres und mit großer Entschiedenheit zulässt. Zudem ist das gravierende, hierin liegende Risiko in der Praxis kaum abzuschätzen, da sich die Widerrufsentscheidung als Einzelfallentscheidung klaren Leitlinien entzieht.

BGH lehnt Durchsuchung ab

Die Ermittlungsrichterin beim Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 7. Februar 2017 (1 BGs 74/17) den Antrag eines Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages auf Anordnung einer Durchsuchung abgelehnt.

Der Ausschuss hatte beantragt, verschiedene Geschäftsräume einer Anwaltskanzlei zu durchsuchen. Der Untersuchungsausschuss war mit dem Ziel eingesetzt worden, Gestaltungsmodelle so genannter Cum/Ex-Geschäfte mit Leerverkäufen um den Dividendenstichtag zu untersuchen. Zu diesem Zweck erließ der Ausschuss einen Beweisbeschluss in Richtung auf die betroffene Anwaltskanzlei, welche dem damit verbundenen Herausgabeverlangen nur partiell nachkam. Daher beantragte der Untersuchungsausschuss die Durchsuchung der Geschäftsräume und die Beschlagnahme der entsprechenden Unterlagen.

Diesen Antrag lehnte die Ermittlungsrichterin beim Bundesgerichtshof ab. Die Voraussetzung von § 29 PUAG sei nicht gegeben. Die mutmaßlich bei der Anwaltskanzlei aufzufinden Unterlagen seien schon für den Untersuchungsgegenstand nicht von Bedeutung. Es sei nicht ersichtlich, auf welche Weise diese dazu beitragen sollten, ein etwaiges Fehlverhalten der Finanzverwaltung aufzuklären. Materiell ziele der Antrag auf die Aufklärung vermuteten privaten Fehlverhaltens. Dies sei vom Untersuchungsauftrag nicht gedeckt. Es fehle bereits an der potentiellen Beweisbedeutung.

Auch bestünden erhebliche Zweifel, ob die hinter dem Beweisbeschluss stehende Vermutung, die betroffene Kanzlei habe ein „elaboriertes Geschäftsmodell“ zur Vermarktung entsprechender Cum/Ex-Geschäfte betrieben, auf hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkten basiere. Insoweit fehle es an tragfähigen Indizien. Die Aufklärung des vom Antragsteller ausgesprochenen Verdachts, es sei zu strafbaren Handlungen gekommen, obliege im Übrigen der Staatsanwaltschaft, nicht dem Untersuchungsausschuss. Daher könne letztlich offen bleiben, ob der entsprechend anwendbare § 97 StPO der Beschlagnahme mandatsbezogener Unterlagen entgegenstehe.

Zu begrüßen ist, dass der BGH die rechtlichen Anforderungen eine Durchsuchung und Beschlagnahme auf Antrag eines Untersuchungsausschusses einer strengen Prüfung unterzieht. In der strafprozessualen Praxis ist dies nicht durchgehend der Fall; dies verdeutlichen immer wieder festzustellende, unzureichend gefasste Beschlüsse. An die rechtlichen Voraussetzungen kann und sollte in geeigneten Fällen in aller Deutlichkeit erinnert werden.

 

BVerfG zur Rechtswidrigkeit einer Durchsuchung

Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Entscheidung der ersten Kammer des Zweiten Senats (2 BvR 2551/12) einen Durchsuchungsbeschluss für rechtswidrig erklärt und begrüßenswerte Ausführungen zu den insoweit geltenden verfassungsrechtlichen Anforderungen getätigt.

Dem lag folgender Verfahrensgang zu Grunde: die Beschwerdeführerin war ein Unternehmen, welches im Bereich der Vermögensverwaltung tätig ist. Gestützt auf eine Daten-CD aus Luxemburg wurde einen Ermittlungsverfahren gegen mehrere Mitarbeiter der Beschwerdeführerin wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung geführt. Das Amtsgericht ordnete die Durchsuchung der Geschäftsräume der Beschwerdeführerin an. Es bestehe der Verdacht, die Beschuldigten hätten über Jahre hinweg systematisch Beihilfe zur Steuerhinterziehung geleistet. Sodann wurden die Geschäftsräume der Beschwerdeführerin durchsucht. Hiergegen wandte sie sich zunächst erfolglos mit der Beschwerde, sodann erfolgreich der Verfassungsbeschwerde.

Die Kammer umschreibt zunächst den verfassungsrechtlichen Rahmen: insbesondere müsse der Durchsuchungsbeschluss den Tatvorwurf so genau umschreiben, wie dies nach den Umständen des Einzelfalles möglich sei, damit der äußere Rahmen abgesteckt werde, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen sei.

Sodann stellt die Kammer mit überzeugender Klarheit fest, hieran fehle es schon deshalb, weil der Durchsuchungsbeschluss keine Angaben zum Tatzeitraum enthalte. Denn dieser spreche allein von einer „über Jahre hinweg“ betriebenen Beihilfe zur Steuerhinterziehung. Dies genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen in keiner Weise. Auch im Übrigen lasse sich dem Beschluss keine zeitliche Begrenzung – etwa auf bestimmte Veranlagungszeiträume oder bestimmte Sachverhalte – entnehmen. Ohnehin sei es problematisch, wenn die Reichweite des Beschlusses erst durch Auslegung zu ermitteln sein sollte. Dies führe praktisch zu ganz erheblichen Unsicherheiten.

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichtsgerichts betont einmal mehr, dass an die Zwangsmaßnahme der Durchsuchung hohe rechtliche Anforderungen zu stellen sind. In der Praxis werden Durchsuchungsbeschlüsse dem vielfach in ihrer verkürzten Fassung nicht gerecht. Dies verstößt jedoch gegen Art. 13 GG und ist rechtlich angreifbar

Cum-Ex- Geschäfte: Dekabank nimmt Revision zurück

Die Dekabank hat ihre Revision gegen eine Entscheidung des Hessischen Finanzgerichts zurückgenommen. Die Bank hatte gegenüber dem Finanzamt eine Steuererstattungen aus Aktiengeschäften für das Jahr 2010 geltend gemacht. Diesen Anspruch hatte das Finanzamt mit der Begründung zurückgewiesen, der beantragten Steuererstattung lägen rechtswidrige „Cum-Ex-Geschäfte“ zu Grunde. Die gegen den Bescheid eingelegte Klage hatte das Hessische Finanzgericht zurückgewie-sen. Mit dem Verzicht auf die Revision hat die Dekabank das Urteil des Hessischen Finanzgerichts nunmehr akzeptiert.

Bei den sogenannten „Cum-Ex“-Geschäften wurden rund um den Dividendenstichtag Aktien in der Weise gehandelt, dass die Dividende lediglich durch den Verkäufer versteuert wurde, die an den Käufer geleistete Ausgleichszahlung jedoch nicht steuerpflichtig war. Dennoch konnten sich sowohl der Verkäufer als auch der Käufer die Kapitalertragssteuer anrechnen lassen. Die diese Steuererstattung ermöglichende Gesetzeslücke hatte der Gesetzgeber erst 2012 geschlossen.

Nicht höchstrichterlich geklärt ist die Frage, ob dieses „Steuermodell“ nach altem Recht als Gestaltungsmissbrauch und damit auch als Steuerhinterziehung zu qualifizieren war. Der Bundesfinanzhof hat sich dazu auch in seiner letzten zur Thematik der Cum-Ex-Geschäfte ergangenen Entscheidung nicht geäußert (BFH I R 2/12).

Die Bafin hat zudem bereits Anfang des Jahres im Zusammenhang mit der Schließung der Maple Bank von nahezu allen Kreditinstituten Auskunft darüber verlangt, ob und in welchem Umfang diese in Geschäfte des Dividendenstripping involviert waren. Das Thema bleibt also brisant, insbesondere mit Blick auf eine mögliche steuerstrafrechtliche Aufarbeitung.