BGH zur Strafe bei sog. Schwarzarbeit

Der BGH hat sich in einer Entscheidung vom 25. Oktober 2017 (1 StR 310/16) erneut zur Strafzumessung im Zusammenhang mit sog. Schwarzarbeit – der Steuerhinterziehung und des Vorenthaltens von Sozialabgaben – geäußert.  Die Entscheidung zeigt verbreitete Fehlerquellen auf und verdeutlicht, dass und in welcher Weise entsprechende erstinstanzliche Urteile in der Revision angreifbar sein können. Zudem bietet die Entscheidung Ansätze für die Verteidigung, bereits in der Instanz oder im Ermittlungsverfahren auf eine präzise Bestimmung des Schuldumfangs zu drängen. Diese mag dem Tatgericht – selbst unter Zuhilfenahme Sachverständiger bzw. sachverständiger Zeugen – durchaus schwer fallen.

1. Entscheidung

Die Angeklagten waren Mitarbeiter eines Hotelbetriebes. Dieser hatte in erheblichem Umfang aufgrund von vermeintlichen Werkverträgen polnische Mitarbeiter beschäftigt. Diese waren weder den Krankenkassen noch den Finanzbehörden gemeldet, obwohl sie wie Arbeitnehmer in den Betriebsablauf des Hotels integriert waren. Die Angeklagten waren als Angestellte auf Weisung des Geschäftsführers, welcher die beschriebene Vorgehensweise initiiert hatte, an der Anwerbung und Beschäftigung der Mitarbeiter beteiligt. Über einen Zeitraum von 25 Monaten wurden auf diese Weise – nach den Feststellungen des Landgerichts – Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von ca. 230.000 € und Lohnsteuer in Höhe von mehr als 110.000 € hinterzogen. Die Angeklagten hatten sich hierdurch in 25 Fällen wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Vorenthalten von Sozialabgaben nach § 266a StGB strafbar gemacht. Zugleich stellte die Kammer eine Beihilfe zu einem Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz fest.

Der BGH bestätigt den Schuldspruch ganz überwiegend. Allein in Bezug auf die konkurrenzrechtliche Bewertung im Zusammenhang mit dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nimmt er geringfügige Korrekturen vor.

2. Strafzumessung

Allerdings beanstandet der Senat die Strafzumessung durch das Landgericht. Einleitend fasst er zu diesem Zweck seine einschlägige Rechtsprechung wie folgt zusammen:

Dem Tatgericht obliegt es nach dieser Rechtsprechung, die geschuldeten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge – für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert – nach Anzahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen [….], weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu berechnen ist

In dem Falle, dass eine derart konkrete Berechnung nicht möglich sei, könne auf eine Schätzung ausgewichen werden.  Hierzu seien die in Bezug auf die Steuerhinterziehung entwickelten Grundsätze heranzuziehen. In keinem Fall genüge es, lediglich die hinterzogenen Beträge der Höhe nach anzugeben. Aus dem Urteil müssten sich vielmehr die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen ergeben. Andernfalls fehle es an der revisionsrechtlichen Nachvollziehbarkeit des Urteils.

Das Tatgericht hatte sich vorliegend im Wesentlichen auf Berechnungen und Tabellen einer Mitarbeiterin der Rentenversicherung bzw. der Finanzbehörden verlassen. Diese habe auf Grundlage der bar ausgezahlten Netto-Löhne mit Hilfe eines Programms der Rentenversicherung einen Brutto-Lohn ermittelt. Auf dieser Grundlage seien sodann die Sozialversicherungsbeiträge bestimmt worden. Dies bewertet der BGH als unzureichend:

Damit hat das Landgericht seine Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge allein auf die Berechnungen der Mitarbeiterin der Deutschen Rentenversicherung gestützt. Welche Beitragssätze letztlich der Berechnung zugrunde lagen, führt das Urteil nicht aus. Es beschränkt sich auf die Benennung der zuständigen Krankenkasse (UA S. 24). Die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ist damit auf Grund der unzureichenden Urteilsfeststellungen einer vollumfänglichen revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen.

 Ganz ähnliche Beanstandungen erhebt der Senat gegen das Vorgehen im Zusammenhang mit der Berechnung der Hinterziehungsbeträge. Diesbezüglich hatte eine Finanzbeamtin aufgrund des Bruttolohns eine Berechnung von Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag vorgenommen. Hier trat noch Folgendes hinzu: die Berechnung der einzelnen Steuerbeträge war im konkreten Fall nicht nachvollziehbar, da unterschiedliche Bruttolöhne ohne nachvollziehbaren Grund zu völlig verschiedenen Steuerbeträgen führten. Offenbar war die Berechnung nicht nur für das Revisionsgericht nicht nachvollziehbar, sondern auch noch aus sonstigen Gründen fehlerhaft.

Abschließend weist der Senat für das neue Tatgericht darauf hin, dass in Bezug auf die Beihilfe zu einem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen neben der Milderung nach § 27 StGB eine weitere Milderung nach § 28 Abs. 1 StGB geboten sein kann. Hiervon könne nur abgesehen werden, wenn die Täterschaft allein aufgrund des Fehlens eines besonderen persönlichen Merkmals verneint worden sei.

3. Fazit

Es überrascht, dass der Senat erneut (siehe auch hier) auf die an sich eindeutige Rechtsprechung hinweisen muss. Mit den Einzelheiten der durchaus komplexen Berechnung insbesondere der Sozialversicherungsbeiträge sind die Gerichte nicht immer vertraut; wenn sie sich insofern sachkundiger Hilfe bedienen, ist dies im Grundsatz nicht zu beanstanden. Allerdings muss die Berechnung in ihren Einzelheiten für das Revisionsgericht nachvollziehbar dargestellt werden. Hierauf kann die Verteidigung in geeigneten Fällen durchaus bereits im Ermittlungsverfahren hinweisen.

Strafmaß bei Insolvenzverschleppung?

Die Strafzumessung und – damit auch das Strafmaß bei Insolvenzverschleppung – ist immer eine Entscheidung des konkreten Einzelfalls. Das deutsche Strafrecht kennt keine schematische, an festgelegten Größen oder Tarifen orientierte Strafzumessung. Dies gilt auch in Bezug auf die Insolvenzverschleppung nach §15a Abs. 4 InsO, welche einen Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vorsieht. Zentrale Vorschrift für die Strafzumessung innerhalb dieses Rahmens ist § 46 StGB. Diese lautet wie folgt:

Grundsätze der Strafzumessung

(1) 1Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. 2Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) 1Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. 2Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche oder sonstige menschenverachtende,

die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,

das Maß der Pflichtwidrigkeit,

die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,

das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie

sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

 Grundlage der Strafzumessung ist stets eine Gesamtabwägung all dieser Umstände. Selbstverständlich gibt es bei im Wesentlichen gleichbleibenden Fallgestaltungen eine Orientierung an anderen Entscheidungen. Eine solche ist aber nicht zwingend. In Bezug auf die Insolvenzverschleppung nach § 15a InsO kann ganz allgemein auf folgendes hingewiesen werden.

1. Strafzumessungsrelevante Umstände im Allgemeinen

Die Insolvenzverschleppung stellt eine ernst zu nehmende Straftat dar. Die Fallgestaltungen sind jedoch höchst unterschiedlich: nicht selten hält ein Unternehmer zu lange an der eigenen Firma fest und verkennt – ggf. lediglich fahrlässig – die Pflicht zur Insolvenzantragsstellung. Es gibt aber auch Fallgestaltungen, in denen die Insolvenz einer Gesellschaft bewusst herbeigeführt wird. Dies kann etwa dazu dienen, die Gesellschaft sämtliche Vermögenswerte zu entziehen, oder Gläubiger und Lieferanten zu schädigen. Ein solches Geschehen ist auch strafzumessungsrechtlich völlig anders zu würdigen. Insoweit wird es zum einen auf die Schadenshöhe, zum anderen aber auch auf die näheren Umstände, unter welchen die Insolvenz herbeigeführt worden ist, ankommen.

Daneben haben auch persönliche Umstände, zum Beispiel einschlägige Vorstrafen, Gewicht. Von Bedeutung ist für die Strafzumessung auch, ob die Frist gröblich und beharrlich versäumt wurde, wie lange die Insolvenz vorherrschte, wie hoch die Überschuldung war, welche Schäden etwaigen Gläubigern entstanden sind, eine persönliche Bereicherung stattgefunden hat, und viele weitere Umstände des Einzelfalls.

In schwerwiegenderen Fallgestaltungen ergibt sich zudem, dass regelmäßig weitere Straftaten verwirklicht sind. In Betracht kommen dabei insbesondere Insolvenzdelikte (§ 283 ff. StGB), aber auch allgemein Straftaten wie Untreue – begangen durch Entzug der Vermögenswerte – und Betrug. Letzterer ist insbesondere denkbar, wenn die bereits insolvente Gesellschaft noch Bestellungen aufgibt, obwohl die Handelnden um die Zahlungsunfähigkeit wissen. Sofern die Gesellschaft Angestellte beschäftigt hat, ist regelmäßig auch die Hinterziehung von Sozialabgaben zu verzeichnen.

Auch dem  sogenannten Nachtatverhalten kommt erhebliche Bedeutung zu. In besonderer Weise strafschärfend werden solche Verhaltensweisen gewertet, die auf eine Verschleierung der Verantwortlichkeiten zielen. Zu nennen ist hier insbesondere die sogenannte Firmenbestattung. Daneben ist bereits die Bestellung eines sog. Strohmanns durchaus von strafschärfendem Gewicht. Denn zum einen werden die tatsächlichen Verantwortlichkeiten verschleiert, zum anderen werden regelmäßig andere zu strafbaren Verhalten angestiftet bzw. hierin verstrickt.

In Fällen, in welchen im Grenzbereich zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit Insolvenzantragspflicht einen überschaubaren Zeitraum nicht erfüllt wird, wird sich vielfach eine Einstellung des Verfahrens gegen Geldauflage erreichen lassen. Daneben werden viele Fälle der Insolvenzverschleppung über bloße Geldstrafen sanktioniert. Diese werden nach Tagessätzen verhängt, § 40 StGB. Die Höhe des Tagessatzes bestimmt sich dabei wiederum nach den persönlichen Einkommensverhältnissen. In gravierenden Fallgestaltungen werden allerdings durchaus Freiheitsstrafen verhängt. Sofern erhebliche Schäden zu verzeichnen sind, werden auch Freiheitsstrafen in Betracht kommen, die nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden kann.

 2. Begleitdelikte

Das Strafmaß wird sich in derartigen Fällen allerdings häufig auch aufgrund der mitverwirklichten weiteren Delikte ergeben: Wird einer Gesellschaft sämtliches Vermögen entzogen, liegt regelmäßig eine Untreue im Sinne des § 266 StGB vor. § 266 Abs. 2 StGB verweist wiederum im Bezug auf besonders schwere Fälle auf die Betrugsvorschrift des § 263 Abs. 4 StGB. Diese Vorschrift sieht einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor, wenn ein besonders schwerer Fall vorliegt. Als solche gelten etwa gewerbsmäßiges Handeln oder eine bandenmäßige Begehungsweise. Nach § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB ist von einem besonders schweren Fall auch dann auszugehen, wenn ein Vermögensverlust besonders großen Ausmaßes herbeigeführt wird. Ein solcher liegt in der Regel bei ein Vermögensverlust in Höhe von 50.000 € vor. Dies gibt durchaus eine erste Orientierung.

Werden mehrere Strafgesetze in einem einheitlichen Zusammenhang verletzt, so dass sogenannte Tateinheit vorliegt, bestimmt sich die Strafe nach der höchsten Strafandrohung. Auch dies ist jedoch gerade bei der Insolvenzverschleppung, die sich regelmäßig über einen längeren Zeitraum erstreckt, durchaus komplex.

Schließlich ist auf folgendes hinzuweisen: nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 a), b) GmbHG kann nicht Geschäftsführer sein, wer in den vergangenen fünf Jahren wegen vorsätzlicher Insolvenzstraftaten beurteilt worden ist. Diese Nebenfolge einer Strafbarkeit hat teilweise enorme Bedeutung für die Betroffenen, deren Stellung als Geschäftsführer anderer Unternehmen gegebenenfalls mit Rechtskraft der Entscheidung endet.

3.

Die vorstehenden Ausführungen sind selbstverständlich allgemeiner Natur und bieten allein eine erste Orientierung. Die Strafzumessung ist – dies sei erneut betont – Sache des Einzelfalls. Sie hängt stets auch und nicht zuletzt mit dem Prozessverhalten zusammen. Gerade auch in strafzumessungsrechtlicher Hinsicht bieten Vorwürfe der Insolvenzverschleppung vielfältige Verteidigungsmöglichkeiten. Wichtig ist, dass diese frühzeitig genutzt werden.

Strafzumessung bei Untreue

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 (1 StR 492/16) die Verurteilung eines Steuerberaters wegen Untreue bestätigt und in diesem Zusammenhang strafzumessungsrechtlich interessante Ausführungen gemacht.

In dem zugrundeliegenden Fall war die Verurteilung durch das Tatgericht nicht zu beanstanden: Der angeklagte Steuerberater war als Testamentsvollstrecker eingesetzt worden und hatte sich insgesamt ca. 480.000 € aus der Erbmasse zur eigenen Verwendung überwiesen. Das Landgericht hatte eine Gesamtstrafe von drei Jahren und 10 Monaten verhängt. In konkurrenzrechtlicher Hinsicht sah der BGH untergeordnete Korrekturen veranlasst.

Der Strafausspruch hatte demgegenüber keinen Bestand: dies beruhte ganz wesentlich darauf, dass das Tatgericht die berufsrechtlichen Folgen der Tat nicht hinreichend berücksichtigt hatte. So moniert der BGH Folgendes (Rn. 9):

„Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts lassen nicht erkennen, ob es bei der Festsetzung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe die drohenden berufsgerichtlichen Maßnahmen gemäß § 90 StBerG berücksichtigt hat. Die Nebenwirkungen einer strafrechtlichen Verurteilung auf das Leben des Täters sind jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn dieser durch sie seine berufliche oder wirtschaftliche Basis verliert“

 Das fortgeschrittene Lebensalter des 69-jährigen Angeklagten stelle – so der BGH – demgegenüber keinen besonderen Strafmilderungsgrund dar. Im Übrigen war im konkreten Fall die geleistete Schadenswiedergutmachung nicht präzise festgestellt worden.

Die Vorschrift des § 90 StBG sieht berufsrechtliche Maßnahmen vor, welche von der Verwarnung bis zur Ausschließung aus dem Beruf reichen. Die Wirkung dieser oft einschneidenden – ggf. erst zu erwartenden – Maßnahmen ist aus guten Gründen in der Strafzumessung zu berücksichtigen. Diese Erwägung des BGH dürfte für alle Konsequenzen, die sich aus ähnlichen beruflichen Regelungen – etwa für Ärzte, Anwälte und Beamte – ergeben, in gleicher Weise gelten. Berufsrechtliche Nebenfolgen eines strafbaren Handelns müssen im Rahmen der Strafverteidigung daher stets und frühzeitig Beachtung finden.