Vermögensschaden und Risikogeschäft

Die Bestimmung des Vermögensschadens stellt regelmäßig ein erhebliches Problem im Wirtschaftsstrafrecht dar. Dies geht nicht zuletzt auf die grundlegende Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 126, 170) zurück, mit welcher eine wirtschaftlich nachvollziehbare Begründung und Bezifferung des Vermögensschadens gefordert wurde. Hiermit wurde insbesondere Tendenzen einer weitreichenden Normativierung des Schadensbegriffs entgegengewirkt. Die praktischen Auswirkungen sind u.a. an einer neueren BGH –Entscheidung (Beschluss v. 28.06.2017; 4 StR 186/16) zur Feststellung des Vermögensschadens ablesbar. Die Entscheidung verdeutlicht insbesondere, wie die mangelnde Sorgfalt des Tatgerichts in diesem Bereich den Bestand eines Urteils gefährden kann.

1. Sachverhalt

Der Sachverhalt betrifft hochriskante Anlagegeschäfte. Die Angeklagten, zwei Finanzberater, hatten eine vermeintlich sichere Geldanlage angeboten.  Diese sollte, abgesichert über Grundpfandrechte, eine Rendite von 18 % jährlich erwirtschaften. Allerdings lies sich dies nicht realisieren. Daher beschlossen die Angeklagten, eingeworbene Kundengelder bei einem Dritten anzulegen, welcher eine Rendite von 6 % pro Monat bei einer Laufzeit von sechs Monaten anbot. Dies erfolgte sodann, während die Absicherung durch die Übertragung von Aktien geschehen sollte. Einen Totalverlust nahmen die Angeklagten in Kauf. Ganz ähnlich gingen die Angeklagten in Bezug auf zweites Geschäft vor: so legten sie Kundengelder, welche sie zuvor mit dem Versprechen einer sicheren Anlage eingeworben hatte, bei einem Dritten auf Zypern an. Dieser versprach eine Rendite von 18 %.  Tatsächlich erfolgte eine Rückzahlung nicht.

2. Zum Vermögensschaden

Der BGH bemängelt die Entscheidung unter zwei Gesichtspunkten: zum einen sei der Vermögensschaden unzureichend festgestellt, zum anderen sei die subjektive Tatseite nicht belegt. Einleitend nutzt der BGH die Gelegenheit, seine Rechtsprechung zum Vermögensnachteil prägnant zusammenzufassen (Rn. 8):

„Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB  tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgebend ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswertes unmittelbar vor und nach der Verfügung.“

Mit Bezug auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung eines Risikogeschäfts präzisiert der BGH dies weiter wie folgt:

„Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es bei der Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gepfändeten Vermögens bereits gesunken ist. Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung. Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und festzustellen.“

Dies verdeutlicht bereits, wie schwierig die Bestimmung im Einzelfall sein kann.  Immerhin ist rückblickend der Wert im Einzelnen ungewisser Ansprüche zu bestimmen. Dies darf wohlgemerkt nicht durch eine ex post Betrachtung ersetzt werden. Entscheidend ist immerhin der Zeitpunkt der Vermögensverfügung.

Vorliegend hatte das Landgericht keine Feststellungen zu dem Wert etwaiger Gegenansprüche der Getäuschten aus den Investments getroffen. Offenbar war dieses davon ausgegangen, dass diese wertlos waren, da tatsächliche Investments nicht beabsichtigt waren. Dies war im Urteil allerdings nicht in der erforderlichen Weise belegt. Dies bemängelt der BGH zu Recht. Grundsätzlich dürfte gegen die Annahme eines Vermögensschadens allerdings dann, wenn die Anlagegelder anderweitig verwandt bzw. beiseite geschafft werden sollen, nichts einzuwenden seien.

3. Subjektive Tatseite

 Weiterhin bemängelt der BGH die Feststellungen zur subjektiven Tatseite. Das Landgericht habe diese im Wesentlichen damit begründet, die Angeklagten hätten einen Totalverlust der Gelder in Kauf genommen. Dies beanstandet der Senat wie folgt:

 „Dabei hat sie [die Kammer] indes übersehen, dass die Gefahr, während der Laufzeit die Anlagegelder zu verlieren, nicht mit einem Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB im Zeitpunkt der Vermögensverfügung gleichgesetzt werden kann. Die Gefahr eines Totalverlusts ist vielmehr einer der Umstände, welche in die nach wirtschaftlichen Maßstäben vorzunehmende Bewertung der Werthaltigkeit der aus der Anlage resultierenden Ansprüche einzustellen sind.“

 Auch insofern ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bei einem drohenden Totalverlust, welchen die Handelnden erkennen, auch die Annahme vorsätzlichen Handelns nicht fern liegt.

 4. Fazit

 Die Entscheidung verdeutlicht, welche Problemkreise sich in Bezug auf die Feststellung des Vermögensschadens bei Risikogeschäften stellen. Die zugrundeliegende Fallgestaltung hätte hierzu – bei sorgfältiger Betrachtung – wohl nicht ohne weiteres Anlass gegeben.

Freispruch im sog. Transplantationsskandal

Der Bundesgerichtshof hat in einem ausführlich begründeten Urteil vom 28. Juni 2017 (5 StR 20/16) den Freispruch eines Arztes, welchem Manipulationen im Zusammenhang mit Lebertransplantationen (sog. Transplantationsskandal) vorgeworfen waren, bestätigt. Das erstinstanzliche Landgericht Göttingen hatte den Angeklagten vom Vorwurf des versuchten Totschlags in einer Vielzahl von Fällen nach aufsehenerregender Verhandlung freigesprochen.

1. Anklagevorwurf und erstinstanzliches Urteil

Dem Anklagevorwurf lag folgender, hier vereinfachter Sachverhalt zu Grunde: Der Angeklagte war als Transplantationsmediziner tätig. Als solcher machte er gegenüber der zur Vergabe von Spenderorganen zuständigen Stelle, Eurotransplant, unzutreffende Angaben zu seinen Patienten. Dies diente dem Zweck, diesen einen höheren Platz auf den Vergabelisten zu verschaffen. So gab er wahrheitswidrig an, zwei seiner Patienten seien seit sechs Monaten alkoholabstinent. Eine solche Abstinenz war Voraussetzung für die Aufnahme in die entsprechende Liste. In weiteren Fällen hatte er wahrheitswidrig angegeben, es seien zuvor Nierenersatztherapien durchgeführt worden. Dies verschaffte den Patienten einen deutlich höheren Platz auf der Vergabeliste. Die Transplantationen waren bei allen Patienten in hohem Maße dringlich und wurden vom Angeklagten nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt.

Der Anklagevorwurf war im wesentlichen damit begründet worden, die Verstöße gegen die Vorschriften zur Vergabe von Spenderorganen hätten dazu geführt, dass Patienten, die bei wahrheitsgemäßen Angaben an höherer Stelle in der Liste gestanden hätten, kein Organ erhalten hätten und in der Folge verstorben wären. Dies begründe – so der rechtliche Ausgangspunkt der Anklage –  eine Strafbarkeit wegen (versuchten) Totschlags.

Das Landgericht hatte den Freispruch wie folgt begründet: den Regularien des Transplantationsgesetzes zur Vergabe von Organen komme kein individualschützender Charakter zu, so dass es bereits an der objektiven Zurechnung des Erfolges fehle. Zudem seien die Regelungen der Bundesärztekammer zu der Voraussetzung einer Alkoholabstinenz verfassungswidrig. Schließlich fehle es am Vorsatz: angesichts eines Überangebots von Spenderleber jedenfalls bei hohen Punktwerten  in der Vergabeliste habe der Angeklagte darauf vertrauen dürfen, durch die Falschangaben zurückgesetzte Patienten würden anderweitig ein Organ erhalten.

2. Entscheidung des BGH

Diese Erwägungen bestätigt der Bundesgerichtshof ganz weitgehend.

In den Fällen, in welchen wahrheitswidrig eine hinreichend lange Alkoholabstinenz behauptet worden war, stehe Art. 103 Abs. 2 GG der Strafbarkeit entgegen. Denn die entsprechende Regelung entstamme lediglich den Richtlinien der Bundesärztekammer. Als exekutive Rechtsetzung seien diese nicht geeignet, eine Strafbarkeit zu begründen. Zum einen liege diesen Regelungen kein medizinischer Erfahrungssatz zu Grunde. Zum anderen bestimme die Ermächtigung im Transplantationsgesetz die Regelung nicht hinreichend. Diese habe daher rein formalen Charakter. Eine Auslegung des § 212 StGB, die allein aus einem Verstoß gegen diese Vorschriften eine Strafbarkeit herleitet, verstoße gegen das Grundgesetz. Im Übrigen sei schon der Ausschluss von Alkoholkranken ohne hinreichend lange Abstinenz, da medizinisch nicht begründet, verfassungswidrig.

In den übrigen Fällen habe die Schwurgerichtskammer den Vorsatz des Angeklagten rechtsfehlerfrei verneint. Insoweit präzisiert der BGH den Ausgangspunkt der Strafkammer folgt (Rn. 53):

„Allerdings kommt in den durch die Schwurgerichtskammer angestellten Erwägungen ein für den Tatvorsatz entscheidender Bezugspunkt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck. Wie das Landgericht in seiner Begründung zur Ablehnung vollendeter Totschlagstaten nämlich zutreffend ausführt, ist dafür maßgebend, ob ein aufgrund der Falschangaben „überholter“ und dann verstorbener Patient mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit überlebt hätte, wenn ihm das konkrete Organ entsprechend der ihm eigentlich gebührenden Rangstellung angeboten worden wäre (UA S. 291). Die Richtigkeit dieser Fragestellung wird ohne Weiteres daran deutlich, dass der „überholte“ Patient im Fall seines Versterbens nicht gerade aufgrund einer Handlung des Angeklagten verstorben wäre, sondern an den Folgen seiner Krankheit. Der insoweit für die strafrechtliche Beurteilung entscheidende Akt ist deshalb die durch die Falschangaben bewirkte Nichtzuteilung des Organs, mithin ein Unterlassen“

Da ein Nichtgeschehen allerdings nicht Ursache eines Erfolges sein könne, sei auf sogenannte Quasi-Kausalität abzustellen. Dies gelte unabhängig davon, ob man die Vorgänge als Unterlassenstraftaten oder als den Abbruch rettender Kausalverläufe begreife.

Angesichts des mit etwa 5-10 % zu beziffernden Risikos eines jeden Patienten, in unmittelbarem Zusammenhang mit der Transplantation zu versterben, könne der sichere Nachweis einer Lebensverlängerung nicht geführt werden. Daher fehle es an einem vollendeten Totschlag. Diese Umstände seien auch im Rahmen der Versuchsprüfung zu berücksichtige.  Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte sei nicht von einer solchen sicheren Lebensverlängerung ausgegangen, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Es fehle daher am kognitiven Vorsatzelement. Auch das voluntative Vorsatzelement sei schließlich nicht gegeben. Dem Angeklagten sei bewusst gewesen, dass es in dem betroffenen spezifischen Bereich ein Überangebot an Spenderlebern gab. Alle an erster Stelle „überholten“ Patienten seien schließlich erfolgreich transplantiert worden. Ein einziger Patient sei verstorben; dies sei allerdings nach neun Angeboten anderer Spenderorgane erfolgt. Der Angeklagte hatte damit eine hinreichende Basis darauf zu vertrauen, dass die an erster Stelle überholten Patienten nicht versterben würden.

3. Fazit

Der BGH äußert sich daneben in dem ausführlichen Urteil zu einer Vielzahl weiterer aufschlussreicher tatsächlicher und rechtlicher Aspekte des Transplantationsverfahrens, auf welche an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden kann. Jenseits der komplexen Details des Vergabeverfahrens überzeugt das Urteil des Bundesgerichtshofs durch die klare Anwendung straf- und verfassungsrechtlicher Grundsätze. Dies gilt gerade mit Blick auf die Beweiswürdigung zum Vorsatz, die präzise – geradezu lehrbuchartig – die Abläufe des Einzelfalls in den Blick nimmt. Zu begrüßen ist schließlich auch das Bestehen des Bundesgerichtshofs auf dem Grundsatz des Art. 103 Abs. Abs. 2 GG, welcher eine gesetzlich bestimmte Strafbarkeit voraussetzt, und dies gerade nicht untergesetzlichen Regelungen überlasst.