Freispruch im sog. Transplantationsskandal

Der Bundesgerichtshof hat in einem ausführlich begründeten Urteil vom 28. Juni 2017 (5 StR 20/16) den Freispruch eines Arztes, welchem Manipulationen im Zusammenhang mit Lebertransplantationen (sog. Transplantationsskandal) vorgeworfen waren, bestätigt. Das erstinstanzliche Landgericht Göttingen hatte den Angeklagten vom Vorwurf des versuchten Totschlags in einer Vielzahl von Fällen nach aufsehenerregender Verhandlung freigesprochen.

1. Anklagevorwurf und erstinstanzliches Urteil

Dem Anklagevorwurf lag folgender, hier vereinfachter Sachverhalt zu Grunde: Der Angeklagte war als Transplantationsmediziner tätig. Als solcher machte er gegenüber der zur Vergabe von Spenderorganen zuständigen Stelle, Eurotransplant, unzutreffende Angaben zu seinen Patienten. Dies diente dem Zweck, diesen einen höheren Platz auf den Vergabelisten zu verschaffen. So gab er wahrheitswidrig an, zwei seiner Patienten seien seit sechs Monaten alkoholabstinent. Eine solche Abstinenz war Voraussetzung für die Aufnahme in die entsprechende Liste. In weiteren Fällen hatte er wahrheitswidrig angegeben, es seien zuvor Nierenersatztherapien durchgeführt worden. Dies verschaffte den Patienten einen deutlich höheren Platz auf der Vergabeliste. Die Transplantationen waren bei allen Patienten in hohem Maße dringlich und wurden vom Angeklagten nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt.

Der Anklagevorwurf war im wesentlichen damit begründet worden, die Verstöße gegen die Vorschriften zur Vergabe von Spenderorganen hätten dazu geführt, dass Patienten, die bei wahrheitsgemäßen Angaben an höherer Stelle in der Liste gestanden hätten, kein Organ erhalten hätten und in der Folge verstorben wären. Dies begründe – so der rechtliche Ausgangspunkt der Anklage –  eine Strafbarkeit wegen (versuchten) Totschlags.

Das Landgericht hatte den Freispruch wie folgt begründet: den Regularien des Transplantationsgesetzes zur Vergabe von Organen komme kein individualschützender Charakter zu, so dass es bereits an der objektiven Zurechnung des Erfolges fehle. Zudem seien die Regelungen der Bundesärztekammer zu der Voraussetzung einer Alkoholabstinenz verfassungswidrig. Schließlich fehle es am Vorsatz: angesichts eines Überangebots von Spenderleber jedenfalls bei hohen Punktwerten  in der Vergabeliste habe der Angeklagte darauf vertrauen dürfen, durch die Falschangaben zurückgesetzte Patienten würden anderweitig ein Organ erhalten.

2. Entscheidung des BGH

Diese Erwägungen bestätigt der Bundesgerichtshof ganz weitgehend.

In den Fällen, in welchen wahrheitswidrig eine hinreichend lange Alkoholabstinenz behauptet worden war, stehe Art. 103 Abs. 2 GG der Strafbarkeit entgegen. Denn die entsprechende Regelung entstamme lediglich den Richtlinien der Bundesärztekammer. Als exekutive Rechtsetzung seien diese nicht geeignet, eine Strafbarkeit zu begründen. Zum einen liege diesen Regelungen kein medizinischer Erfahrungssatz zu Grunde. Zum anderen bestimme die Ermächtigung im Transplantationsgesetz die Regelung nicht hinreichend. Diese habe daher rein formalen Charakter. Eine Auslegung des § 212 StGB, die allein aus einem Verstoß gegen diese Vorschriften eine Strafbarkeit herleitet, verstoße gegen das Grundgesetz. Im Übrigen sei schon der Ausschluss von Alkoholkranken ohne hinreichend lange Abstinenz, da medizinisch nicht begründet, verfassungswidrig.

In den übrigen Fällen habe die Schwurgerichtskammer den Vorsatz des Angeklagten rechtsfehlerfrei verneint. Insoweit präzisiert der BGH den Ausgangspunkt der Strafkammer folgt (Rn. 53):

„Allerdings kommt in den durch die Schwurgerichtskammer angestellten Erwägungen ein für den Tatvorsatz entscheidender Bezugspunkt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck. Wie das Landgericht in seiner Begründung zur Ablehnung vollendeter Totschlagstaten nämlich zutreffend ausführt, ist dafür maßgebend, ob ein aufgrund der Falschangaben „überholter“ und dann verstorbener Patient mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit überlebt hätte, wenn ihm das konkrete Organ entsprechend der ihm eigentlich gebührenden Rangstellung angeboten worden wäre (UA S. 291). Die Richtigkeit dieser Fragestellung wird ohne Weiteres daran deutlich, dass der „überholte“ Patient im Fall seines Versterbens nicht gerade aufgrund einer Handlung des Angeklagten verstorben wäre, sondern an den Folgen seiner Krankheit. Der insoweit für die strafrechtliche Beurteilung entscheidende Akt ist deshalb die durch die Falschangaben bewirkte Nichtzuteilung des Organs, mithin ein Unterlassen“

Da ein Nichtgeschehen allerdings nicht Ursache eines Erfolges sein könne, sei auf sogenannte Quasi-Kausalität abzustellen. Dies gelte unabhängig davon, ob man die Vorgänge als Unterlassenstraftaten oder als den Abbruch rettender Kausalverläufe begreife.

Angesichts des mit etwa 5-10 % zu beziffernden Risikos eines jeden Patienten, in unmittelbarem Zusammenhang mit der Transplantation zu versterben, könne der sichere Nachweis einer Lebensverlängerung nicht geführt werden. Daher fehle es an einem vollendeten Totschlag. Diese Umstände seien auch im Rahmen der Versuchsprüfung zu berücksichtige.  Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte sei nicht von einer solchen sicheren Lebensverlängerung ausgegangen, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Es fehle daher am kognitiven Vorsatzelement. Auch das voluntative Vorsatzelement sei schließlich nicht gegeben. Dem Angeklagten sei bewusst gewesen, dass es in dem betroffenen spezifischen Bereich ein Überangebot an Spenderlebern gab. Alle an erster Stelle „überholten“ Patienten seien schließlich erfolgreich transplantiert worden. Ein einziger Patient sei verstorben; dies sei allerdings nach neun Angeboten anderer Spenderorgane erfolgt. Der Angeklagte hatte damit eine hinreichende Basis darauf zu vertrauen, dass die an erster Stelle überholten Patienten nicht versterben würden.

3. Fazit

Der BGH äußert sich daneben in dem ausführlichen Urteil zu einer Vielzahl weiterer aufschlussreicher tatsächlicher und rechtlicher Aspekte des Transplantationsverfahrens, auf welche an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden kann. Jenseits der komplexen Details des Vergabeverfahrens überzeugt das Urteil des Bundesgerichtshofs durch die klare Anwendung straf- und verfassungsrechtlicher Grundsätze. Dies gilt gerade mit Blick auf die Beweiswürdigung zum Vorsatz, die präzise – geradezu lehrbuchartig – die Abläufe des Einzelfalls in den Blick nimmt. Zu begrüßen ist schließlich auch das Bestehen des Bundesgerichtshofs auf dem Grundsatz des Art. 103 Abs. Abs. 2 GG, welcher eine gesetzlich bestimmte Strafbarkeit voraussetzt, und dies gerade nicht untergesetzlichen Regelungen überlasst.

Kapitalanlagebetrug – Begriff und Erscheinungsformen

Das Strafgesetzbuch kennt in § 264a StGB eine Vorschrift, die ausdrücklich den Kapitalanlagebetrug betrifft.  Die Erscheinungsformen von Betrugstaten im Zusammenhang mit dem Kapitalmarkt sind vielfältig: denkbar sind etwa einzelne Unternehmen, durch unzutreffende Informationen über ihre wirtschaftliche Lage finanzielle Vorteile erlangen wollen, ansonsten aber eine echte Geschäftstätigkeit entfalten. Daneben gibt es vereinzelt auch Unternehmen und Gesellschaften, deren einziger Zweck darin besteht Investorengelder einzuwerben, während die tatsächlichen Verantwortlichkeiten verschleiert und die Gelder veruntreut werden. Insbesondere im Bereich der Kapitalanlagewerden immer wieder Geschäftsmodelle offeriert, die besonders hohe Gewinne versprechen, welche aber allein in der Anfangsphase den ersten Anlegern aus den Einlagen der nachfolgenden Investoren ausgezahlt werden. §264a StGB regelt insofern einen spezifischen, aber bedeutsamen Bereich. Daneben ist vielfach auch die allgemeine Betrugsvorschrift des § 263 StGB anwendbar. Diese ist dann einschlägig und im Einzelfall auch vorrangig, wenn eine individuelle Täuschung nachgewiesen ist.

1. Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB

Nach § 264a StGB ist im Grundsatz strafbar, im Zusammenhang mit Kapitalanlage Entscheidungen in Prospekten und ähnlichem unzutreffende vorteilhafte Angaben über wesentliche Umstände macht. Das Gesetz kleidet dies in den – Komplex formulierten – folgenden  Grundtatbestand

Wer im Zusammenhang mit

1.dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder

2.dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen

in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhöhung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Insoweit genügt wohlgemerkt, dass über eine erhebliche Tatsache unzutreffende Angaben zum eigenen Vorteil gemacht werden. Voraussetzung ist allerdings, dass dies in Prospekten bzw. ähnlichen Informationsmaterialien gegenüber einem größeren Kreis von Personen erfolgt. Gerade hierin wird die besondere Gefährlichkeit entsprechender Fehlinformationen gesehen.

Die Vorschrift setzt weder voraus, dass ein einzelner Anleger auf die unzutreffende Informationen vertraut und entsprechende Dispositionen trifft, noch dass überhaupt ein Schaden eintritt. Die 1986 geschaffene Vorschrift verlagert den strafrechtlichen Schutz vielmehr weit in den Vorraum eines etwaigen Betruges, welcher nur bei Vorliegen einer individuellen Täuschung und eines konkreten Schadens verwirklicht ist. Hierin liegt gerade das Ziel der Vorschrift. Der Nachweis einer individuellen Täuschung und eines hierauf beruhenden Schadens ließe sich nach Auffassung des Gesetzgebers in vielen Fällen nicht führen, sodass die Schaffung des § 264a StGB für erforderlich angesehen wurde. Vermögen und Entscheidungsfreiheit der Anleger werden durch diese Vorschrift nun bereits frühzeitig und sehr weitreichend geschützt. Das strafrechtliche Risiko hat sich damit für diejenigen, welche Kapitalanlagen und Ähnliches herausgeben, ganz wesentlich erhöht. Insbesondere besteht auch die Gefahr, im Zuge eines negativ verlaufenen Investments von enttäuschten Anlegern nachträglich mit strafrechtlichen Vorwürfen konfrontiert zu werden.

 2. Betrug nach § 263 StGB

Daneben gilt – selbstverständlich- die allgemeine strafrechtlichen Norm des § 263 StGB. Diese setzt konkret den Nachweis einer Täuschung eines Schadens voraus. Es gibt durchaus Fallgestaltungen, in denen das Gelingen dieses Nachweises trotz gewisser Schwierigkeiten nahe liegt. Dies mag etwa dann der Fall sein, wenn die unzutreffende Information von ein ganz gravierender, entscheidender Bedeutung war. Unterlässt es etwa ein Unternehmen, auf hohe, eine Überschuldung gründende Verbindlichkeiten hinzuweisen, so kann durchaus gefolgert werden, dass die Anlageentscheidung hierauf beruhte.  Mit Blick auf den Schaden wird sich dann regelmäßig  auch ein Nachweis führen lassen. Eine konkrete Täuschung liegt in solchen Fällen nicht fern, in denen es einen engen persönlichen Kontakt zu einzelnen Anlegern gegeben hat.

Die Anwendbarkeit von § 263 StGB ist gerade auch im Blick auf die Strafzumessung von ganz erheblicher Bedeutung. § 264 a StGB sieht lediglich eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor, der Strafrahmen des § 263 StGB reicht allein im Grundtatbestand bis zu fünf Jahren. In besonders schweren Fällen reicht dieser von sechs Monaten bis zehn Jahren, im Falle einer bandenmäßigen Begehungsweise von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

3. Fazit

Die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und das Vertrauen der Anleger auf entsprechende Information werden auch strafrechtlich durch eine Reihe weiterer Vorschriften geschützt. Diese finden sich etwa im Börsengesetz (§ 49) und insbesondere auch im Wertpapierhandelsgesetz (§ 38). Insbesondere die letztgenannte Bestimmung kennt eine Vielzahl schon in der Regelungstechnik höchst komplexer Einzeltatbestände, welche im einzelnen schwer überschaubar sind. Deutlich wird aber das Bestreben des Gesetzgebers, ein hohes auch strafrechtliches Schutzniveau in diesem Bereich sicherzustellen.

Die Vorschrift des Kapitalanlagebetrugs in § 264a StGB betrifft insoweit einen wichtigen Teilbereich, wird aber durch andere bedeutsame Bestimmungen ergänzt.

 

 

BGH zum sog. Kontrastmittel-Skandal

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 25. Juni 2017 (5 StR 46/17) ein Urteil des Landgerichts Hamburg, welches im sogenannten Kontrastmittel-Skandal ergangen war, bestätigt. Der Beschluss betrifft eine besonders herausgehobene Konstellation, in welcher ein Arzt wirtschaftliche Vorteile aus dem eigenen Verordnungsverhalten gezogen hat. Bemerkenswert ist an der Fallgestaltung insbesondere, dass nicht lediglich ein unzulässiger finanzieller Vorteil aus einzelnen, im übrigen aber medizinisch vertretbaren Verordnungen gezogen worden ist, sondern die Verordnungen an sich keinen anderen Zweck hatten, als Profite in Millionenhöhe zu generieren. Der Beschluss ist darüber hinaus in der klaren rechtlichen Einordnung eines solchen Verordnungsverhaltens  aufschlussreich.

1. Sachverhalt

Vereinfacht lag der Entscheidung folgender Sachverhalt zugrunde: der Arzt A war die beherrschende Gestalt einer Vielzahl von konzernartig organisierten Gesellschaften, welche einzelne radiologische Praxen betrieben. Das Firmengeflecht war komplex organisiert und befand sich im Tatzeitraum wirtschaftlich in erheblicher Schieflage. Die Erlöse reichten insbesondere nicht aus, um die hohen Kreditverbindlichkeiten zu tilgen. In dieser Situation verfiel der – inzwischen flüchtige – A darauf, über die Bestellung von Kontrastmittel erhebliche zusätzliche Einnahmen zu generieren. Dies erfolgte im Kern wie folgt: eine radiologische Praxis kann Kontrastmittel, die im alltäglichen Betrieb benötigt werden, grundsätzlich selbst verordnen. Diese Verordnung kann er sodann an Hersteller oder Lieferanten weiterleiten, welche das Kontrastmittel liefern und gegenüber der Krankenkasse abrechnen.

Die Hersteller gewähren den Lieferanten teilweise sehr hohe Rabatte auf den Preis, welcher gegenüber den Krankenkassen abzurechnen ist. Diese Differenz nutzten die Angeklagten – ein Mitarbeiter des Konzerns und ein Lieferant – nunmehr zur Erzielung rechtswidriger Gewinne, indem mit Lieferanten eine Vereinbarung über Rückvergütungen getroffen wurde. Zu diesem Zweck wurden eigens unterschiedliche Gesellschaften zwischengeschaltet.  Die Lieferanten verpflichteten sich, einen Teil der durch die hohen Rabatte der Hersteller generierten Gewinne an Gesellschaften des aus dem Umfeld des Konzerns zu erstatten. Gegenüber den Krankenkassen wurde der wesentlich höhere, erstattungsfähige Betrag abgerechnet.

Zugleich erhöhte der A – mit Wissen der Angeklagten – die Bestellungen von Kontrastmitteln in seinem Konzern ganz massiv. Diese erfolgten unabhängig von dem tatsächlichen Bedarf in deutlich überhöhten Mengen. Dies ging so weit, dass eigens erhebliche Lagerkapazitäten angemietet werden mussten, um die nicht benötigten Kontrastmittel lagern zu können. Einziges Ziel dieser Vorgehensweise war es, aus dem Verordnungsverhalten zusätzliche Gewinne zu erzielen.

2. Beschluss des BGH

Der BGH bestätigte die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges bzw. Beihilfe zum Betrug. Durch Einreichung der Verordnungen habe der Angeklagte S einen vollendeten Betrug begangen. Konkludent liege diesem Verhalten die Erklärung zu Grunde, dass die Verordnungen nicht auf eine kick-back Vereinbarung mit dem verordnenden Arzt zurückgehen. Allgemein fasst der BGH die Anforderungen an einen solchen, konkludente Erklärungsinhalt wie folgt zusammen (Rn. 44):

Außer durch ausdrückliche Erklärung kann eine Täuschung i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB auch konkludent erfolgen, nämlich durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist. […] Dieser unausgesprochene Kommunikationsinhalt wird wesentlich durch den dem Erklärenden bekannten Empfängerhorizont und damit durch die ersichtlichen Erwartungen der Beteiligten bestimmt, die ganz wesentlich auch durch die Anschauungen der jeweiligen Verkehrskreise und die in der Situation relevanten rechtlichen Normen geprägt werden. […]. Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne Weiteres überprüfen kann.

Der konkrete Sachverhalt sei durch die zugrunde liegenden Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs bestimmt. § 128 Abs. 2, Abs. 6 SGB V enthalte Bestimmungen, nach welchen es verboten ist, dass ein Arzt vom eigenen Verordnungsverhalten wirtschaftlich profitiert. Die entsprechenden Entscheidungen sollen ausschließlich anhand medizinischer Gesichtspunkte getroffen werden. Gegen dieses Verbot verstießen die eingereichten Verordnungen in ganz erheblicher Weise. Der Umstand, dass die Rückflüsse über verschiedene Gesellschaften umgeleitet wurden und dem Verordnenden jedenfalls nicht unmittelbar persönlich zugute kamen, spiele keine Rolle. Resultiere der wirtschaftliche Vorteil aus einer Beteiligung, können dies allenfalls dann anders gesehen werden, wenn ein spürbarer Einfluss des Vorteils auf das Verordnungsverhalten ausgeschlossen werden können. Hiervon könne aber keine Rede sein.

Der Bundesgerichtshof betont zudem, dass derjenige, welcher gegen die Bestimmungen des § 128 Abs. 2, Abs. 6  SGB V verstoße, seinen Vergütungsanspruch insgesamt verliere. Dies hat erhebliche Bedeutung für die Schadenshöhe: der Betrugsschaden wird regelmäßig in Höhe sämtlicher ausgezahlten Beträge liegen. Dies gilt selbst dann, wenn die vereinbarten kick-backs nicht wie im konkreten Fall in erheblicher Höhe geleistet worden sind, sondern nur einen kleinen Teil der Vergütung ausmachen. Dies verleiht entsprechenden Konstellationen ganz erhebliche strafrechtliche Brisanz.

3. Fazit

Abschließend weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass das Handeln des verordnenden Arztes, welcher gesondert verfolgt wird, eine Untreue darstelle. Denn den Vertragsarzt treffe eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten der gesetzlichen Krankenkassen. Die Erwägung zur Schadenshöhe dürften hier jedoch in entsprechender Weise gelten.

Die Entscheidung betrifft zugegebener Maßen einen besonders herausgehobenen Einzelfall. Angesichts der Umstände versagt der BGH wohl zu Recht die teilweise offenbar angestrebte Berufung auf einen Verbotsirrtum. Sie verdeutlicht allerdings, welches strafrechtliche Gewicht einem Verstoß gegen die einschlägigen Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs zur Unzulässigkeit von Rückvergütungen zukommen kann. Zudem wird eine solche Strafbarkeit in Zukunft vielfach neben eine solche nach den neu geschaffenen Bestimmungen der §§ 299a, b StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen) treten.

Der faktische Geschäftsführer – Begriff und neuere Entwicklungen

Faktische Geschäftsführer sind weit verbreitet. Hierunter versteht man allgemein eine Person, welche die weitreichenden Befugnisse eines Geschäftsführers tatsächlich innehat, ohne offiziell nach außen als Geschäftsführer aufzutreten. Entscheidend ist, dass der Betreffende tatsächlich über die Geschicke des Unternehmens bestimmt.

Der BGH (5 StR 407/12, Rn. 7) umschreibt dies wie folgt:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Geschäftsführer auch derjenige anzuerkennen, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat

1. Erscheinungsformen und Kriterien

Für die Einschaltung eines sogenannten lediglich formellen Geschäftsführers gibt es eine Vielzahl von tatsächlichen und rechtlichen Gründen.  Beispielhaft sei auf eine mangelnde Bonität des tatsächlichen Geschäftsführers, strafrechtliche Vorbelastungen oder  gar eine Inhabilität nach § 6 GmbHG verwiesen. In rechtlicher Hinsicht wird die Bestellung eines lediglich formalen Geschäftsführers als höchst problematisch angesehen, da sie die Transparenz des Handelsregisters vereitelt.

Es gibt Fallgestaltungen, in denen auf der Hand liegt, dass der tatsächlich bestellte, aus dem Handelsregister ersichtliche Geschäftsführer nicht in der Lage ist, seine Befugnisse auch tatsächlich wahrzunehmen. Dies mag etwa der Fall sein, wenn er aufgrund seines fortgeschrittenen Alters oder meine Sprachkenntnisse nicht in der Lage ist, die Geschäftstätigkeit des Unternehmens zu lenken.

In anderen Fällen mag durchaus zweifelhaft sein, ob eine Person, die innerhalb eines Unternehmens erheblichen Einfluss hat, bereits als faktischer Geschäftsführer anzusehen ist. Schließlich gibt es beispielsweise leitende Angestellte, deren Möglichkeiten sehr weitreichend sind. Die Rechtsprechung hat insoweit Kriterien entwickelt, anhand derer zu bestimmen ist, wer als faktischer Geschäftsführer gilt. Im Wesentlichen wird darauf abgestellt, ob der Betreffende die Unternehmensorganisation und Unternehmenspolitik bestimmt, Einstellung von Mitarbeitern und Abschluss wichtiger Verträge vornimmt sowie Steuer-, Buchhaltung- und Kreditangelegenheiten entscheidet. Das BayOLG hat hierzu prägnant Folgendes ausgeführt (NJW 1997, 1936):

Selbst nach strenger Auffassung ist die Stellung des faktischen Geschäftsführers dann überragend, wenn er von den acht klassischen Merkmalen im Kernbereich der Geschäftsführung (Bestimmung der Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation, Einstellung von Mitarbeitern, Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern, Verhandlung mit Kreditgebern, Gehaltshöhe, Entscheidung der Steuerangelegenheiten, Steuerung der Buchhaltung) mindestens sechs erfüllt

Die Einordnung als faktischer Geschäftsführer hat daneben auch zivil- und sozialversicherungsrechtlich gravierende Bedeutung, da sie als Anknüpfungspunkt für eine persönliche Inanspruchnahme dienen kann. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der unternehmerischen Tätigkeit im Einzelfall kann eine solche persönliche Haftung Existenz vernichtende Wirkung haben.

2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit

 In strafrechtlicher Hinsicht ist anerkannt, dass Geschäftsführer eines Unternehmens auch der faktische Geschäftsführer ist. Eines gesellschaftsrechtlichen (noch dazu wirksamen) Bestellungsaktes bedarf es nicht. Setzt eine strafrechtliche Norm mithin die Eigenschaft als Geschäftsführer voraus, ist auch der faktische Geschäftsführer erfasst. Praxisrelevant ist insofern insbesondere § 15a InsO, nach welchem der Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet ist, im Insolvenzfall rechtzeitig Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen.

Der faktische Geschäftsführer handelt daneben auch für die Gesellschaft im Sinne des § 14 StGB. Dies gilt auch jenseits eines Auftragsverhältnisses, wie es § 14 Abs. 2 StGB voraussetzt. Praktische Bedeutung hat dies etwa mit Blick auf das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, Bankrott- (§§ 283 ff. StGB)  und Steuerdelikte. Auch eine Strafbarkeit wegen Untreue – etwa durch das Beiseiteschaffen von Vermögenswerten zum eigenen Vorteil – mag im Einzelfall in Betracht kommen.

Die strafrechtlichen Pflichten eines Geschäftsführers treffen in vollem Umfang den faktischen Geschäftsführer.  Dies bedeutet keineswegs, dass ein lediglich formaler Geschäftsführer seiner Verantwortung enthoben wäre. Im Gegenteil bleibt diese bestehen. Dies hat der Bundesgerichtshof (3 StR 352/16) kürzlich wie folgt hervorgehoben:

Die Verantwortlichkeit des formellen Geschäftsführers entfällt nicht dadurch, dass ihm – als sog. “Strohmann” -rechtsgeschäftlich im Innenverhältnis keine bedeutsamen Kompetenzen übertragen wurden, um auf die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen

Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass dem formell eingetragenen Geschäftsführer von Rechts wegen weitreichende Befugnisse zustehen. Dass dieser sie gegebenenfalls tatsächlich nicht ausüben könne, ändere nichts am Bestehen der Befugnis. Gegebenenfalls sei das Amt eines Geschäftsführers niederzulegen.

Aus Vorstehenden ergibt sich, dass der Frage, wer faktischer Geschäftsführer ist, auch in strafrechtlicher Hinsicht oft zentrale Bedeutung zukommt. Vielfach wird ein Strafverfahren nur auf die Hypothese stützt werden können, der Betreffende sei als faktischer Lenker der Unternehmensgeschicke anzusehen. Entsprechendes Augenmerk sollte daher bereits frühzeitig auf dieses Merkmal gelegt werden. Wo die Kriterien der Entsprechung nicht erfüllt sind, sollte dies bereits so frühzeitig wie möglich im Ermittlungsverfahren betont werden. Je komplexer die tatsächlichen – etwa wirtschaftlichen und gesellschaftsrechtlichen – Umstände sind, desto bedeutsamer wird dies sein. Die Ermittlungsbehörden begnügen sich insoweit gelegentlich mit vorschnellen Annahmen und Unterstellungen. Das Fehlen einzelner Befugnisse, die ein Geschäftsführer üblicherweise ausübt, ist jedoch ein wichtiges Indiz dafür, dass eine strafrechtliche Verantwortlichkeit als faktischer Geschäftsführer gerade ausscheidet.

GmbH und Insolvenzverschleppung – Zentrale Risiken

Den Geschäftsführer einer GmbH trifft grundsätzlich ein Risiko, sich wegen Insolvenzverschleppung verantworten zu müssen, wenn das Unternehmen in eine Krise gerät.  Denn er ist gesetzlich verpflichtet, bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit rechtzeitig den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. § 15 Abs. 1 S. 1 Insolvenzordnung (InsO) lautet wie folgt:

„Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen“

Die Begriffe der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit finden sich wiederum in der InsO definiert. Zahlungsunfähig ist, wer nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, § 17 InsO. Überschuldung liegt im Grundsatz vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, § 19 Abs.2 InsO.

1. Insolvenzverschleppung

Die Strafbarkeit der Insolvenzverschleppung ist in § 15a Abs. 4  InsO normiert. Hiernach ist strafbar, wer den vorgeschriebenen Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt. Im Strafverfahren kommt der Feststellung, zu welchem Zeitpunkt die Insolvenzreife eingetreten ist, regelmäßig nicht unerhebliche Bedeutung zu. Zu beachten ist dabei, dass im Insolvenzverfahren weitreichende Auskunftspflichten gelten. Dies gilt auch dann, wenn sich der verantwortliche Geschäftsführer  durch wahrheitsgemäße Auskünfte – etwa zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft – selbst belasten muss. Zwar gilt insofern ein Beweisverwertungsverbot, welches ausdrücklich in § 97 Abs. 1 S. 3 InsO geregelt ist. Rein tatsächlich finden die entsprechenden Informationen jedoch vielfach – direkt oder indirekt – Eingang in das Strafverfahren.

Der Vorwurf einer Insolvenzverschleppung kann sich dabei nicht nur gegen den eingetragenen Geschäftsführer, sondern auch gegen sog. faktische Geschäftsführer richten. Hierunter wird allgemein derjenige verstanden, der die Geschicke des Unternehmens tatsächlich lenkt, ohne – aus welchen Gründen auch immer – nach außen offen aufzutreten. Nicht selten dient eine solche Vorgehensweise dazu, auch solchen Personen die Führung eines Unternehmens zu ermöglichen, die aufgrund einer Verurteilung nicht mehr Geschäftsführer sein können. Entsprechende Bestimmungen finden sich  § 6 Abs. 2 GmbHG: hiernach kann nicht Geschäftsführer sein, wer in den vergangenen fünf Jahren bereits wegen Insolvenzverschleppung bzw. Insolvenzstraftaten verurteilt worden ist. Die Einschaltung eines faktischen Geschäftsführers ist darüber hinaus vielfach – jedenfalls aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden – Indiz für eine unredliche Vorgehensweise.

2. Bankrottstraftaten

Jede wirtschaftliche Aktivität in der Krise begründet daneben auch die Gefahr, sich wegen sogenannter Bankrottstraftaten verantworten zu müssen. Hintergrund der entsprechenden Strafnormen ist es im Wesentlichen, das Beiseiteschaffen von Vermögenswerten und die damit einhergehende Benachteiligung der Gläubiger zu verhindern. Die insofern denkbaren Vermögensverschiebungen sind vielfältig: § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB nennt etwa Verlust- und Spekulationsgeschäfte, welche gegen die Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verstoßen.

Vielfach wird – gerade in der Krise – auch gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften verstoßen. Dies stellt grundsätzlich selbständige Straftaten – etwa nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 – 7 StGB – dar. Die entsprechenden Vorschriften dienen dem Zweck, den Überblick über das Vermögen des Schuldners zu gewährleisten und letztlich ein ordnungsgemäßes Insolvenzverfahren zu gewährleisten.

3. Praxis

In der Praxis werden Insolvenzakten regelmäßig der Staatsanwaltschaft vorgelegt. Zur Vermeidung unnötiger Risiken empfiehlt es sich, bereits in der Krise des Unternehmens insolvenzrechtliche Berater hinzuzuziehen, welche ggf. insbesondere die Antragstellung und das weitere Insolvenzverfahren begleiten.

Sollte gleichwohl ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren geführt werden, ist frühzeitiges Tätigwerden geboten. Nicht selten kommt es vor, dass Geschäftsleute im Vertrauen auf ihre Fähigkeit, das Unternehmen noch sanieren zu können, die Frist zu rechtzeitiger Antragsstellung versäumen. Teilweise wird auch Privatvermögen in nicht unerheblichem Umfang zur Verfügung gestellt, um das eigene Unternehmen vor dem Untergang zu bewahren.  In entsprechenden Fällen ist der Unrechtsgehalt der Taten oft so gemindert, dass sich eine Verfahrenserledigung im Ermittlungsverfahren erreichen lässt.

Es kommt jedoch darauf an, dies im Verfahren zur Geltung zu bringen. Dies sollte so früh wie möglich – in jedem Fall im Ermittlungsverfahren – geschehen.  Auf diese Weise kann in besten Fall eine Anklage vermieden werden.

4. Entwicklungen

Trotz der guten wirtschaftlichen Entwicklung ist die Zahl der Unternehmensinsolvenzen noch immer erheblich. So haben nach Zahlen des statistischen Bundesamtes im Jahre 2016 immerhin mehr als 21.000 Unternehmen einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Ganz allgemein ist bei den Staatsanwaltschaften in den letzten Jahren das Bewusstsein für Wirtschaftsstraftaten gewachsen. Dies hat zu einer wesentlich größeren Verfolgungsdichte geführt.

Dies gilt auch für die Insolvenzverschleppung, die gerade in Bezug auf die praktisch weit verbreitete GmbH hohe Bedeutung hat.

BGH betont Grundsatz des fairen Verfahrens

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 10. Mai 2017 (1 StR 145/17) ein Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens aufgehoben.

Das Landgericht hatte dem Verteidiger vor Beginn der Hauptverhandlung Akteneinsicht gewährt, indem diesem ein Datenträger zur Verfügung gestellt wurde. Wenig später gingen weitere Ermittlungsergebnisse bei der Kammer ein. Diese hatten einen Umfang von ca. 250 Seiten und betrafen unter anderem Erkenntnisse zur Auswertung des Handys des Beschuldigten. Über den Eingang dieser Erkenntnisse informierte das Landgericht den Verteidiger nicht und verurteilte den Angeklagten zu einer Strafe von sieben Jahren und drei Monaten.

Der Bundesgerichtshof bewertet dies als Verstoß gegen Art. 6 MRK i.V.m. § 147 StPO. Insofern führt der Senat unter Hinweis auf ältere Rechtsprechung tragend Folgendes aus (Rn. 6):

Dem Tatgericht, dem zwischen Eröffnungsbeschluss und Hauptverhandlung oder während laufender Hauptverhandlung durch Polizei oder Staatsanwaltschaft neue verfahrensbezogene Ermittlungsergebnisse zugänglich gemacht werden, erwächst aus dem Gebot der Verfahrensfairness (Art. 6 MRK i.V.m. § 147 StPO) die Pflicht, dem Angeklagten und seinem Verteidiger durch eine entsprechende Unterrichtung Gelegenheit zu geben, sich Kenntnis von den Ergebnissen dieser Ermittlungen zu verschaffen. Der Pflicht zur Erteilung eines solchen Hinweises ist das Tatgericht auch dann nicht enthoben, wenn es die Ergebnisse der Ermittlungen selbst nicht für entscheidungserheblich hält; denn es muss den übrigen Verfahrensbeteiligten überlassen bleiben, selbst zu beurteilen, ob es sich um relevante Umstände handelt

Die Entscheidung ist – gerade in der Betonung des Grundsatzes der Verfahrensfairness -uneingeschränkt zu begrüßen.

 

 

Vermögensschaden bei Leasingverträgen

Der BGH hat mit Beschluss vom 9. März 2017 (1 StR 350/16) ein Urteil des Landgerichts Mannheim bestätigt, dem gerade mit Blick auf den Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestands eine schwierige Konstellation zugrunde lag. Vereinfacht stellte sich der Sachverhalt wie folgt dar: Die Angeklagten beherrschten zwei Gesellschaften. Die eine Gesellschaft (A) täuschte einer Leasinggesellschaft wahrheitswidrig vor, sie wolle Hard- und Software von der anderen Gesellschaft (B) erwerben. In Wirklichkeit existierte die Ware nicht. Sodann schloss die Leasinggesellschaft einen Kaufvertrag mit der zweiten Gesellschaft B, zahlte den Kaufpreis an diese und schloss mit Gesellschaft A einen Leasingvertrag über die – nur vermeintlich existierende – Hard- und Software. Gesellschaft B kehrte den Kaufpreis größtenteils an Gesellschaft A aus. Aus den so erlangten Geldern zahlte die Gesellschaft A bis zu ihrer Insolvenz die Leasingraten.

Der BGH betont, dass der getäuschten Leasinggesellschaft ein Vermögensschaden in Höhe des Kaufpreises entstanden sei. Diesem habe keine Gegenleistung gegenübergestanden: an den nicht existierenden Gegenständen habe die Leasinggesellschaft kein Eigentum erwerben können. Das leasingtypische Dreiecksverhältnis sei auch für die strafrechtliche Bewertung maßgebend. Die Leasingraten könnten für die Beurteilung des Kaufvertrages außer Betracht bleiben.

Selbst wenn man das Geschäft jedoch als wirtschaftliche Einheit betrachte, sei ein Vermögensschaden in Höhe der insgesamt ausgezahlten Kaufpreise entstanden. Denn die Gegenleistung – die vereinbarte Zahlung der Leasingraten – sei von vornherein wertlos gewesen, da diese nur durch die fortlaufende Begehung entsprechender Taten möglich gewesen sei. Ohne die so erlangte Liquidität wäre die Gesellschaft zahlungsunfähig gewesen. Soweit Zahlungen erfolgt seien, sei dies allein als Schadenswiedergutmachung zu sehen.

Der Beschluss verdeutlicht, wie weitreichend der Begriff des Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB ist. Insbesondere hat die Begriffsbestimmung durchaus normative Züge: wirtschaftlich war der Anspruch auf Zahlung der Leasingraten eben nicht völlig wertlos. Diese sind schließlich in nicht unerheblichem Umfang geleistet worden.

 

BGH zu Bankrottstraftaten in der Privatinsolvenz

Der Bundesgerichtshof hat ein Urteil des Landgerichts Rostock, mit welchem ein Radiomoderator wegen Betruges und Bankrottstraftaten verurteilt worden ist, nunmehr mit Beschluss vom 31. Mai 2017 (2 StR 489/16) bestätig. Das Landgericht hatte festgestellt, dass der Angeklagte ihm nahestehende Personen über Einzelheiten eines Gewinnspiels des Senders vorab informierte, um so die Auszahlung der Gewinne an diese zu erreichen. Sodann erhielt der Angeklagte den weit überwiegenden Teil der Gewinne selbst. Zudem habe sich der Angeklagte – so das Landgericht – seit 2004 im Insolvenzverfahren befunden, seine tatsächlichen, erheblichen Einkünfte aber verschleiert und so den Gläubigern vorenthalten. Zu diesem Zweck sei eigens eine Gesellschaft in das Vertragsverhältnis mit dem Sender eingeschaltet worden. Tatsächlich seien die Zahlungen jedoch überwiegend an den Angeklagten weitergeleitet worden. Mit den seinen Gläubigern vorenthaltenen Geldern habe der Angeklagte seinen luxuriösen Lebensstil finanziert.

Nach Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch billigte der BGH insbesondere die Erwägungen des Landgerichts zum Vorliegen der strafschärfenden Merkmale der „Gewerbsmäßigkeit“ und eines Handelns „aus Gewinnsucht“.  Zu letzterer führt der Senat aus (Rn. 22):

„Eine solche Art des Vorgehens des Angeklagten hat das Landgericht rechtsfehlerfrei damit begründet, dass dieser seine erheblichen Einkünfte über der jeweiligen Pfändungsfreigrenze zur Aufrechterhaltung eines verschwenderischen Lebensstils verwenden und „um jeden Preis durch Erfolgs- und Statussymbole, wie den Einsatz hoher Geldbeträge in der Spielbank, die Nutzung von Luxusfahrzeugen und einer großzügigen Immobilie, imponieren wollte“.

 Die Entscheidung lenkt zum einen den Blick darauf, dass Insolvenzstraftaten grundsätzlich auch im Rahmen einer Privatinsolvenz denkbar sind. Zum anderen verdeutlicht das Urteil, in den Ausführungen zum Strafrahmen des § 283a StGB, der immerhin von sechs Monaten bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe reicht, welches Gewicht entsprechenden Straftaten zukommen kann. Unter Einbeziehung der Verurteilungen aus einem anderen Verfahren hatte das Landgericht immerhin eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt.

BGH lehnt Durchsuchung ab

Die Ermittlungsrichterin beim Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 7. Februar 2017 (1 BGs 74/17) den Antrag eines Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages auf Anordnung einer Durchsuchung abgelehnt.

Der Ausschuss hatte beantragt, verschiedene Geschäftsräume einer Anwaltskanzlei zu durchsuchen. Der Untersuchungsausschuss war mit dem Ziel eingesetzt worden, Gestaltungsmodelle so genannter Cum/Ex-Geschäfte mit Leerverkäufen um den Dividendenstichtag zu untersuchen. Zu diesem Zweck erließ der Ausschuss einen Beweisbeschluss in Richtung auf die betroffene Anwaltskanzlei, welche dem damit verbundenen Herausgabeverlangen nur partiell nachkam. Daher beantragte der Untersuchungsausschuss die Durchsuchung der Geschäftsräume und die Beschlagnahme der entsprechenden Unterlagen.

Diesen Antrag lehnte die Ermittlungsrichterin beim Bundesgerichtshof ab. Die Voraussetzung von § 29 PUAG sei nicht gegeben. Die mutmaßlich bei der Anwaltskanzlei aufzufinden Unterlagen seien schon für den Untersuchungsgegenstand nicht von Bedeutung. Es sei nicht ersichtlich, auf welche Weise diese dazu beitragen sollten, ein etwaiges Fehlverhalten der Finanzverwaltung aufzuklären. Materiell ziele der Antrag auf die Aufklärung vermuteten privaten Fehlverhaltens. Dies sei vom Untersuchungsauftrag nicht gedeckt. Es fehle bereits an der potentiellen Beweisbedeutung.

Auch bestünden erhebliche Zweifel, ob die hinter dem Beweisbeschluss stehende Vermutung, die betroffene Kanzlei habe ein „elaboriertes Geschäftsmodell“ zur Vermarktung entsprechender Cum/Ex-Geschäfte betrieben, auf hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkten basiere. Insoweit fehle es an tragfähigen Indizien. Die Aufklärung des vom Antragsteller ausgesprochenen Verdachts, es sei zu strafbaren Handlungen gekommen, obliege im Übrigen der Staatsanwaltschaft, nicht dem Untersuchungsausschuss. Daher könne letztlich offen bleiben, ob der entsprechend anwendbare § 97 StPO der Beschlagnahme mandatsbezogener Unterlagen entgegenstehe.

Zu begrüßen ist, dass der BGH die rechtlichen Anforderungen eine Durchsuchung und Beschlagnahme auf Antrag eines Untersuchungsausschusses einer strengen Prüfung unterzieht. In der strafprozessualen Praxis ist dies nicht durchgehend der Fall; dies verdeutlichen immer wieder festzustellende, unzureichend gefasste Beschlüsse. An die rechtlichen Voraussetzungen kann und sollte in geeigneten Fällen in aller Deutlichkeit erinnert werden.

 

BVerfG zur Rechtswidrigkeit einer Durchsuchung

Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Entscheidung der ersten Kammer des Zweiten Senats (2 BvR 2551/12) einen Durchsuchungsbeschluss für rechtswidrig erklärt und begrüßenswerte Ausführungen zu den insoweit geltenden verfassungsrechtlichen Anforderungen getätigt.

Dem lag folgender Verfahrensgang zu Grunde: die Beschwerdeführerin war ein Unternehmen, welches im Bereich der Vermögensverwaltung tätig ist. Gestützt auf eine Daten-CD aus Luxemburg wurde einen Ermittlungsverfahren gegen mehrere Mitarbeiter der Beschwerdeführerin wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung geführt. Das Amtsgericht ordnete die Durchsuchung der Geschäftsräume der Beschwerdeführerin an. Es bestehe der Verdacht, die Beschuldigten hätten über Jahre hinweg systematisch Beihilfe zur Steuerhinterziehung geleistet. Sodann wurden die Geschäftsräume der Beschwerdeführerin durchsucht. Hiergegen wandte sie sich zunächst erfolglos mit der Beschwerde, sodann erfolgreich der Verfassungsbeschwerde.

Die Kammer umschreibt zunächst den verfassungsrechtlichen Rahmen: insbesondere müsse der Durchsuchungsbeschluss den Tatvorwurf so genau umschreiben, wie dies nach den Umständen des Einzelfalles möglich sei, damit der äußere Rahmen abgesteckt werde, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen sei.

Sodann stellt die Kammer mit überzeugender Klarheit fest, hieran fehle es schon deshalb, weil der Durchsuchungsbeschluss keine Angaben zum Tatzeitraum enthalte. Denn dieser spreche allein von einer „über Jahre hinweg“ betriebenen Beihilfe zur Steuerhinterziehung. Dies genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen in keiner Weise. Auch im Übrigen lasse sich dem Beschluss keine zeitliche Begrenzung – etwa auf bestimmte Veranlagungszeiträume oder bestimmte Sachverhalte – entnehmen. Ohnehin sei es problematisch, wenn die Reichweite des Beschlusses erst durch Auslegung zu ermitteln sein sollte. Dies führe praktisch zu ganz erheblichen Unsicherheiten.

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichtsgerichts betont einmal mehr, dass an die Zwangsmaßnahme der Durchsuchung hohe rechtliche Anforderungen zu stellen sind. In der Praxis werden Durchsuchungsbeschlüsse dem vielfach in ihrer verkürzten Fassung nicht gerecht. Dies verstößt jedoch gegen Art. 13 GG und ist rechtlich angreifbar