Bestechung – was bedeutet das?

Der Begriff der Bestechung ist immer wieder – gerade auch in den Medien – in aller Munde. Teilweise werden entsprechende Sachverhalte zusammenfassend schlicht unter dem Schlagwort der „Korruption“ behandelt. Das Strafgesetzbuch sieht insofern eine Reihe von durchaus komplizierten Vorschriften vor, um sogenannte korruptive Verhaltensweisen zu erfassen. Die entsprechenden Vorschriften sollen daher in ihre grundlegenden Voraussetzungen und Merkmalen im Folgenden überblicksartig vorgestellt werden.

1. Grundtatbestände im StGB

Die Korruptionsdelikte sind in §§ 331 – 337 StGB geregelt. Im Kern sind dabei zwei unterschiedliche Konstellation zu unterscheiden: Vorteilsgewährung und Vorteilsannahme auf der einen Seite, auf der anderen Seite Bestechung und Bestechlichkeit. §§ 331, 333 StGB regeln die Vorteilsgewährung bzw. -annahme, während §§ 332, 334 StGB Bestechung und Bestechlichkeit normieren. Die Voraussetzungen der Vorschriften sind dabei in weiten Teilen ähnlich ausgestaltet. Die grundlegende Unterscheidung richtet sich danach, was Gegenstand der sogenannten Unrechtsrede – also der Vereinbarung zwischen den Beteiligten (siehe hierzu näher unten) – war. Sofern sich diese darauf bezieht, dass der Amtsträger eine Handlung vornehmen solle, durch welche er seine Dienstpflichten verletze, sind die schwerwiegenden §§ 332, 334 StGB einschlägig. Dagegen kommen Vorteilsgewährung und – annahme in Betracht, wenn der Vorteil lediglich „für die Dienstausübung“ gewährt, gefordert oder versprochen wird. Insofern sind die Anforderungen wesentlich geringer: es reicht aus, wenn die Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung in allgemeiner Weise erfolgt, etwa auf ein allgemeines Wohlwollen oder die Schaffung eines geneigten Klimas abzielt, ohne bereits eine konkrete Gegenleistung zu bezeichnen. Gerade bei Berührungspunkten der Dienstausübung zu Belangen desjenigen, der einen Vorteil zuwendet, wird eine solche Verknüpfung durchaus nah liegen.

Die Unrechtsabrede als ein zentrales Merkmal der Vorschrift ist dabei durchaus schwierig nachzuweisen. Eine ausdrückliche Absprache wird von den Beteiligten nicht dokumentiert werden, Zeugen werden ebenfalls äußerst selten zur Verfügung stehen. Zudem setzt der Tatbestand nicht einmal eine ausdrückliche Abrede voraus. Diese kann auch stillschweigend zwischen den Beteiligten geschlossen werden, etwa wenn allen bei Übergabe eines Vorteils aus den Umständen heraus klar ist, welche Gegenleistung erwartet wird. Als Beispiel mag der Fall dienen in dem einem Beamten, der für die Entscheidung über einen Bauantrag zuständig ist, mit dem Antrag ein Geldbetrag übergeben wird. In der Praxis sind die Fallgestaltungen aber durchaus vielschichtiger.

2. Amtsträger und Vorteil

Anknüpfungspunkt der §§ 331 ff. StGB ist stets die Einflussnahme auf Amtsträger. Der Begriff des Amtsträgers (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB)  ist dabei wesentlich komplexer, als dies auf den ersten Blick vermutet werden mag. Vergleichsweise problemlos ist die Anwendung auf Personen, die als Beamte oder Angestellte in einem öffentlich-rechtlichen Amts – oder Dienstverhältnis stehen. Darüber hinaus kann aber auch erfasst sein, wer bei einer sonstigen Stelle (unbeschadet der Organisationsform) Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Dies kann durchaus weitreichend sein: so können zum Beispiel die Geschäftsführer kommunaler Unternehmen, etwa in den Bereichen Energie oder Müllwirtschaft, als Amtsträger im Sinne der Vorschriften erfasst sein. Dies gilt selbst dann, wenn die Aufgabenwahrnehmung in einer Gesellschaft des Privatrechts organisiert ist, sofern nur der Staat einen bestimmenden Einfluss auf diese ausübt. Im Grenzbereich ist die Bestimmung der Amtsträgereigenschaft daher teilweise überaus komplex.

Wesentlich einfacher ist da schon die Bestimmung des Vorteils, welcher Gegenstand der Unrechtsabrede ist. Erfasst werden insofern sowohl materielle als auch immaterielle Vorteile. Jede wirtschaftliche Besserstellung stellt grundsätzlich einen solchen Vorteil dar: in Betracht kommen neben direkten Zuwendungen von Geld, Gegenständen oder Dienstleistungen aller Art. Ein Vorteil liegt grundsätzlich auch vor, wenn die Zuwendung als vertraglich geschuldete Gegenleistung verschleiert wird, etwa wenn überhöhte Vortragshonorare gezahlt werden. Auch die Teilnahme an Reisen und Veranstaltungen stellt grundsätzlich einen geeigneten Vorteil dar. Daneben können auch immaterielle Vorteile Gegenstand eines Korruptionsdelikts sein; insofern kommt etwa die Verleihung von Auszeichnungen u. ä. in Betracht. Auch Vorteile die dritten Person – etwa nahestehenden Personen oder Gesellschaften – zugute kommen, können tatbestandsmäßig sein.

3. Korruption im Gesundheitswesen

Der Gesetzgeber hat in jüngerer Vergangenheit Tatbestände der Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen (§§ 299a, 299b StGB) geschaffen. Diese dienen insbesondere dem Zweck, korruptive Verhaltensweisen im wirtschaftlich bedeutsamen Gesundheitswesen zu bekämpfen, und zu verhindern, dass medizinische Entscheidungen von wirtschaftlichen Vorteilen beeinflusst werden. Erfasst wird etwa jede Vorteilsgewährung, die der Einflussnahme auf die Verordnung von Arznei- oder Medizinprodukten dient. Die Vorschrift betrifft dabei nicht nur eindeutige Konstellation, in denen etwa ein Hersteller direkte Vorteile für die Verschreibung seines Medikaments verspricht, sondern auch komplexere Fallgestaltungen. Zu nennen sind insbesondere berufliche Kooperationen, bei denen sich aus der Zusammenarbeit und dem eigenen Verordnungsverhalten jedenfalls mittelbar wirtschaftliche Vorteile ergeben. Insofern ergeben sich vielfältige Schnittpunkte bei dem einschlägigen ärztlichen Berufs- sowie dem Sozial(versicherungs-)recht. Die praktischen Auswirkungen der neu geschaffenen Vorschriften sind jedoch gegenwärtig noch nicht vollständig absehbar.

4. Bestechung im geschäftlichen Verkehr

Daneben kennt das Strafgesetzbuch die Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr. Hierdurch sollen Verhaltensweisen erfasst werden, die beim Bezug von Waren und Dienstleistungen Einfluss auf den freien Wettbewerb nehmen. Beispielhaft kann etwa eine Zuwendung an den Verantwortlichen der Einkaufsabteilung eines Unternehmens genannt werden, welcher im Gegenzug für seinen persönlichen Vorteil zu überhöhten Preisen einkauft.

5. Rechtsfolgen

Abschließend soll ein kurzer Blick auf denkbare Rechtsfolgen geworfen werden: Korruptionsdelikte werden durchaus energisch geahndet. Grundlage der Strafzumessung ist dabei selbstverständlich der konkrete Einzelfall. Allerdings kommen durchaus auch Freiheitsstrafen in Betracht. Dies wird insbesondere dann gelten, wenn hochwertige Vorteile mit rechtswidrigen Diensthandlungen verknüpft werden, durch die die Allgemeinheit oder Dritte geschädigt werden. In derartigen Fällen kommen auch Freiheitsstrafen in Betracht, die nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden können. Die gewährten Vorteile unterliegen darüber hinaus der Einziehung.

Neben den strafrechtlichen Folgen ist insbesondere auch auf außerstrafrechtliche Nebenfolgen hinzuweisen. Für Amtsträger werden sich disziplinarrechtliche Folgen bis hin zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis anschließen. Gerade im Gesundheitswesen ergeben sich darüber hinaus regelmäßig erhebliche berufsrechtliche Konsequenzen, welche ihrerseits bis zum Widerruf etwa der Approbation reichen können.

 6. Fazit

Hinter dem schlagwortartig verwendeten Begriff der Bestechung bzw. Korruption verbergen sich eine Reihe strafrechtlich durchaus komplexer, systematisch abgestimmter Normen. Die Rechtsfolgen entsprechender strafrechtlicher Vorwürfe sind für die Betroffenen oft existenziell. Umso wichtiger ist es, durch frühzeitige und energische Verteidigung auf diese zu reagieren.

Verantwortlichkeit des Vorstandsvorsitzenden?

Der BGH hat mit Beschluss vom 12. Dezember 2017 (2 StR 308/16) eine gleich unter mehreren Aspekten bemerkenswerte Entscheidung getroffen: zum einen behandelt der Senat die Verjährung bei Bestechungsdelikten bzw. bei Untreuetaten. Zum anderen verdeutlicht der Beschluss die Anforderungen, welche an die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Vorstandsvorsitzenden zu stellen sind. Insbesondere stellt der Senat klar, dass es eine allgemeine Vorgesetztenverantwortlichkeit im Strafgesetzbuch auch in Bezug auf Vorstandsvorsitzende nicht gibt, sondern im Gegenteil konkrete Tathandlungen festzustellen sind. Daher soll die Entscheidung in ihren Grundzügen vorgestellt werden:

1. Sachverhalt

Den Angeklagten wurde die Bestechung im geschäftlichen Verkehr sowie Untreue vorgeworfen. Die Anklageschrift legte ihnen zur Last, sie hätten als Vorstandsvorsitzender bzw. leitende Angestellte eines Druckmaschinenherstellers ein System schwarzer Kassen etabliert, um durch Zuwendungen an die Entscheidungsträger potentieller Kunden Aufträge zu erlangen. Zu diesem Zweck habe eine Tochtergesellschaft in der Schweiz dem Unternehmen jeweils Beratungsleistungen in Rechnung gestellt, welche diese jedoch tatsächlich nie erbracht habe. Die auf diese Rechnung geleisteten Zahlungen hätten allein dem Zweck gedient, die finanziellen Mittel für Bestechungszahlungen zur Verfügung zu stellen. In der Schweiz seien die Gelder sodann in bar abgehoben und an die Empfänger weitergeleitet worden.  Zur Rolle des mitangeklagten Vorstandsvorsitzenden führte das Landgericht – insoweit vom BGH zitiert (Rn. 12) – Folgendes aus:

„Der Angeklagte war als Vorstandsvorsitzender und als Vertriebsvorstand für das Gelingen der Taten unentbehrlich. Aufgrund seiner Billigung war es den übrigen Mitangeklagten überhaupt möglich, die Taten über einen mehrere Jahre dauernden Zeitraum durchzuführen. Er konnte als Vorstand auf das ‘System V. ‘ [der Gesellschaft in der Schweiz; Anmerkung d. Verf.] einwirken, dieses jederzeit beenden und nach seinem Willen weiter laufen lassen. Aufgrund seiner Stellung im Unternehmen wäre es ihm möglich gewesen, die übrigen Mitangeklagten von ihren Aufgaben abzuberufen oder ihnen konkrete Anweisungen zu geben“

 2. Verjährung

Einen Teil der angeklagten Taten stellte der Bundesgerichtshof als bereits verjährt ein. Die lange Verfahrensdauer ist dabei angesichts der Komplexität der Vorwürfe ein regelmäßig wiederkehrendes Problem im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts (vergleiche hierzu auch den Beitrag). Dies kann im Einzelfall so weit reichen, dass eine Strafverfolgung gänzlich ausscheidet. In jedem Fall lohnt sich eine präzise Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen, ggf. – wie der Beschluss lehrt – noch im Revisionsverfahren.

In Bezug auf einzelne Untreuetaten sei so der BGH im konkreten Fall bereits Verjährung eingetreten. Diese seien mit Eingang der Gelder in der Schweiz beendet, da die Mittel insoweit der Kontrolle des Unternehmens vollständig entzogen waren. Eine rechtzeitige Unterbrechungshandlung war nicht festzustellen.

In Bezug auf die Vorwürfe wegen der Bestechung im geschäftlichen Verkehr sah sich der BGH an einer eigenen Entscheidung gehindert. Denn der genaue Beendigungszeitpunkt lasse sich nicht hinreichend sicher feststellen. Zu den diesbezüglichen Anforderungen führt der Beschluss Folgendes aus:

“Sind sich der Bestochene und der Bestechende über die bevorzugende Handlung und die hierfür zu erbringende Gegenleistung einig und wird die Unrechtsvereinbarung auch tatsächlich voll umgesetzt, kommt es danach für die Tatbeendigung nach § 299 Abs. 1 und Abs. 2 StGB auf die jeweils letzte Handlung zur beiderseitigen Erfüllung der getroffenen Vereinbarung an.”

Dies lasse sich allerdings im konkreten Fall nicht ohne Weiteres nachvollziehen, da das Landgericht festgestellt habe, wann die aufgrund der korruptiv erlangten Aufträge verkauften Druckmaschinen geliefert worden sein. Hierauf sei jedoch abzustellen.

3. Verantwortlichkeit des Vorstandsvorsitzenden

Darüber hinaus enthält der Beschluss bedeutsame Ausführungen zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Vorstandsvorsitzenden. So bemängelt der Bundesgerichtshof insbesondere, dass ganz überwiegend konkrete Mitwirkungshandlungen des Vorstandsvorsitzenden nicht festgestellt seien. Dies sei jedoch nach allgemeinen Grundsätzen in Bezug auf die Mittäterschaft erforderlich.

Im Kern führt der BGH Folgendes  (Rn. 31) aus:

 „Abgesehen von den Tathandlungen im Fall II.3 der Urteilsgründe beschränken sich die Feststellungen auf die Billigung der strafrechtlich relevanten Geschehnisse durch den Angeklagten. Auch wenn eine solche ange-sichts seiner herausragenden Stellung im Unternehmen ‘für das Gelingen der Taten unentbehrlich’ gewesen sein mag, sind wesentliche Tatbeiträge im Rahmen eines kollektiven Zusammenwirkens nicht festgestellt.“

 Dies kritisiert der Senat sodann (treffend) wie folgt (Rn. 31):

 “Damit beschreibt die Strafkammer im Kern eine dem Haftungssystem des StGB fremde ‘Vorgesetztenverantwortlichkeit’, wie sie in § 4 VStGB normiert ist.”

Dies genüge jedoch keinesfalls; es sei konkret festzustellen, wie sich der Angeklagte an den Taten seiner Mitarbeiter beteiligt habe.

Die Entscheidung überzeugt insofern gerade durch das klare Bestehen auf den Grundsätzen einer mittäterschaftlichen Zurechnung. Insbesondere bei (hohen) Vorgesetzten besteht durchaus eine Neigung, eine Beteiligung an Straftaten letztlich aus den tatsächlichen oder rechtlichen Einflussmöglichkeiten zu folgern. Eine entsprechende Strafbarkeit kennt in der Tat § 4 VStGB für militärische Befehlshaber oder zivile Vorgesetzte, welche es unterlassen, die Begehung von Straftaten gegen das Völkerrecht durch Untergebene zu verhindern. In Bezug genommen werden insofern insbesondere Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit bzw. Kriegsverbrechen.

Es ist durchaus zu begrüßen, dass der Bundesgerichtshof einer solch weitreichenden Verantwortlichkeit im Bereich von Wirtschaftsunternehmen (und allgemeiner Straftaten) entgegentritt. Das StGB enthält eine allgemeine Vorgesetztenverantwortlichkeit gerade nicht. Aus guten Grund ist diese auf den ganz besonders hervorgehobenen Bereich von Straftaten gegen das Völkerstrafrecht beschränkt.

4.

Der Beschluss des BGH betritt eine typisch wirtschaftsstrafrechtliche Fallgestaltung und zeigt gleichsam neuralgische Punkte auf. Insbesondere in Bezug auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Vorstandsvorsitzenden ist dies von hoher Bedeutung. Unter Berufung auf die Entscheidung kann der in der Praxis gelegentlich anzutreffenden Tendenz, einen Tatverdacht gleichsam automatisch auf Vorgesetzte auszudehnen, wirksam entgegengetreten werden.

Korruption im Gesundheitswesen

Seit  2016 enthält das Strafgesetzbuch mit § 299a eine Vorschrift, welche die Korruption im Gesundheitswesen unter Strafe stellt. Es steht zu erwarten, dass – nachdem die diese eine Weile in Kraft ist – nunmehr erste Verfahren eingeleitet und Ermittlungsmaßnahmen durchgeführt werden. Der Gesundheitssektor gilt im Allgemeinen als anfällig für korruptive Praktiken. Dies soll Anlass sein, den Tatbestand und einige Grundkonstellationen erneut  in den Blick zu nehmen.

1.Grundsätze

 Täter einer Bestechlichkeit im Gesundheitswesen kann grundsätzlich jeder Angehörige eines Heilberufs sein.  Unter Strafe gestellt wird die die Verknüpfung eines Vorteils mit der unlauteren Bevorzugung eines andere – regelmäßig des Vorteilsgebers oder einer mit ihm verbundenen Person. Die Bevorzugung muss im Wesentlichen bei Verordnung oder Bezug von Arznei- bzw. Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten erfolgen. Damit können grundsätzlich weite Bereiche des beruflichen Handelns erfasst werden.

Kern des Tatbestandes ist die sogenannte Unrechtsabrede, mit welcher die unzulässige Verknüpfung zwischen beruflichem Handeln und Vorteilsgewährung hergestellt wird. Insofern kann auf die gefestigte Rechsprechung zu den übrigen Bestechungsdelikten zurückgegriffen werden. Hervorzuheben ist insofern, dass eine Unrechtsabrede nicht ausdrücklich geschlossen werden muss, sondern beispielsweise auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen kann. Auch die Rechtsprechung zum – regelmäßig schwierigen – Nachweis der Unrechtsvereinbarung im Wege einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände dürfte übertragbar sein.

 2. Konstellationen strafbaren Handelns

 Die Vorschrift hat eine ganz erhebliche Reichweite, bietet jedoch zugleich erhebliche Auslegungsspielräume. Diese ergeben sich – neben den allgemein aus dem Bereich der Bestechungsdelikte bekannten Punkten – aus dem Merkmal der unlauteren Bevorzugung. Dieses beinhaltet eine Anknüpfung an berufs- und sozialrechtliche Normen, die im Einzelnen nicht immer leicht und ohne Weiteres zu überblicken sind. Daneben gibt es aber auch Fallgestaltungen, die in der berufs- und sozialrechtlichen Bewertung eindeutig sind, so dass zumindest die Annahme eines strafrechtlichen Anfangsverdachts nahe liegt.

Vergleichsweise eindeutig werden Konstellationen zu beurteilen sein, in welchen der Arzt einen unmittelbaren finanziellen Vorteil etwa von einem Hersteller von Medizinprodukten erhält, deren Produkte er im Gegenzug (bevorzugt) verordnet. In derartigen Fällen liegt auch die Annahme einer Unrechtsvereinbarung nicht fern. Die Argumentation, die Verordnung erfolge völlig losgelöst von dem Vorteil, ist demgegenüber nicht aussichtsreich.

Auch die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen kann sich als problematisch darstellen. Dies wird immer dann der Fall sein, wenn die näheren Umstände der Veranstaltung den Verdacht begründen, diese stelle die Zuwendung eines Vorteils dar. Dies liegt etwa bei touristisch geprägten Veranstaltungen im Ausland nahe, deren Kosten ein Pharmahersteller übernimmt. Aber auch in weniger eindeutigen Konstellationen mag ein Tatverdacht zu begründen sein: so lässt sich im Einzelfall nicht immer klar beurteilen, welche Aufwendungen etwa für Speisen und Getränke angemessen, welche die verschleierte Zuwendung eines Vorteils bedeuten. Insofern ist zu berücksichtigen, dass zu Beginn eines Ermittlungsverfahrens diese Beurteilung von den Ermittlungsbehörden vorgenommen wird. Ganz ähnliche Fragestellungen ergeben sich, wenn es um die Angemessenheit einer Vergütung etwa für eine Vortragstätigkeit oder einer Anwendungsbeobachtung geht.

Als problematisch können sich daneben auch bestimmte Formen einer beruflichen Zusammenarbeit darstellen.  So mag das Zuweisungsverhalten des einen Berufsträgers im Rahmen einer gemeinsamen Praxis im Einzelfall jedenfalls mittelbar – etwa über gesellschaftsrechtliche Abreden zur Kostentragung oder Gewinnverteilung – Einfluss auf seine wirtschaftliche Situation haben. Die entsprechenden Konstellationen stellen sich durchaus schwierig dar; insbesondere ist eine berufliche Zusammenarbeit etwa mehrere Spezialisten unterschiedlicher Disziplinen im Interesse der Patienten durchaus erwünscht. Insofern darf der Tatbestand nicht überspannt werden; dies kann durch eine sachgerechte Auslegung und Würdigung des Sachverhalts – insbesondere in Bezug auf das Merkmal der Unrechtsabrede – durchaus erreicht werden.

 3.Berufsrechtliche Folgen

 Ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren bzw. eine entsprechende Verurteilung haben ganz erhebliche berufsrechtliche Folgen. Insoweit kommen weitreichende Maßnahmen bis hin zum Verlust der Approbation in Betracht. Diesbezüglich kann auf einen Beschluss des VGH München vom 16. November 2016 verwiesen werden, welcher sich näher den Anforderungen an den Widerruf der Approbation (vgl. näher hierzu den Beitrag vom Oktober 2017) befasst. Der Beschluss betrifft dabei einen Sachverhalt, in welchem eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung vorlag. Eine Verurteilung wegen sog.  Korruption  im Gesundheitswesen dürfte demgegenüber tendenziell eine noch engere Verknüpfung zur Berufstätigkeit aufweisen. Dies gilt insbesondere, aber nicht nur dann, wenn eigene finanzielle Interessen Einfluss auf medizinische Entscheidungen gewinnen. Die Gefahr, massiven berufsrechtlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, dürfte mit jedem Verfahren nach § 299a StGB in hohem Maße gegeben sein.

4. Fazit

Die Auswirkungen der neuen Vorschrift des § 299a StGB sind in der Praxis noch nicht klar abzusehen. Gleichwohl sind erste entsprechende Verfahren in Bezug auf Korruption im Gesundheitswesen nunmehr zu erwarten. Bereits mit Ermittlungsmaßnahmen wie Durchsuchungen etwa der Praxis ist die Gefahr erheblicher Reputationsverluste verbunden. Die Unschärfe der Vorschrift bringt durchaus die Gefahr unberechtigter Strafverfolgung mit sich. Dem sollte eine engagierte und vor allem frühzeitige Strafverteidigung entgegentreten.

§ 299a StGB – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

Das Strafgesetzbuch kennt seit 2016 den Straftatbestand der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen. Die Vorschrift lautet wie folgt:

“Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,

2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder

3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.”

Die Vorschrift steht am Ende einer längeren Entwicklung, die ihren Ausgangspunkt in eine Entscheidung des Großen Senats (BGH v. 29.03.2012 – GSSt 2/11) hatte, in welcher die Strafbarkeit von Vertragsärzten nach den damaligen Korruptionsdelikten abgelehnt wurde. Dieses Ergebnis wurde im Allgemeinen rechtspolitisch für unzureichend erachtet, so dass es schließlich mit dem Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen vom 30.5.2016 zur Schaffung der Vorschrift kam.

1. Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist grundsätzlich weit. Entscheidungen nach dieser Vorschrift sind – soweit ersichtlich (Stand Oktober 2017) – noch nicht ergangen bzw. veröffentlicht. Unter Strafe gestellt wird durch § 299a StGB die Verknüpfung eines Vorteils mit einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb. In Bezug auf die allgemeinen Merkmale des Forderns, Sich-Versprechen-Lassen bzw. Annehmens wird auf die zu den allgemeinen Korruptionsdelikten seit Jahren ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden können. Entsprechendes wird mit Blick auf den Vorteilsbegriff gelten können. Es reicht insofern, sich vor Augen zu führen, wie weit die Rechtsprechung diese Grundbegriffe des Korruptionsstrafrechts fasst. So kann als Vorteil etwa im Einzelfall schon ein Gewinn an beruflicher Reputation oder die Verbesserung der Karriereaussichten erfasst werden.  Dies soll zwar regelmäßig nur dann der Fall sein, wenn sich ein objektiv messbarer Gehalt der Besserstellung feststellen lässt. Deutlich wird allerdings, wie schnell sich unter Umständen ein Anfangsverdacht, welcher Voraussetzung für weitere Ermittlungshandlungen ist, begründen lässt.

2. Problemfelder

Kernstück der Vorschrift ist – wie auch bei den sonstigen Bestechungsdelikten – die unlautere Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung, die sogenannte Unrechtsabrede. Diese braucht wohlgemerkt nicht ausdrücklich getroffen zu werden. Nach der Grundstruktur des Tatbestands kann jede Verbindung einer Verordnungsentscheidung mit einem wirtschaftlichen Vorteil eine Strafbarkeit begründen. Dem Merkmal der unlauteren Bevorzugung kommt daher entscheidende Filterfunktion zu. Vielfach wird sich insofern ein Rückgriff auf die zugrunde liegenden berufsrechtlichen Regelungen anbieten, die regelmäßig in den entsprechenden Berufsordnungen für Ärzte niedergelegt sind.

Einzelne Verhaltensweisen sind dabei klar unzulässig: dies gilt etwa für kick-back Zahlungen, in welcher direkten oder indirekten Weise diese auch erfolgen mögen. Den Regelungen der Berufsordnungen (vgl. §§ 31f. MBO). In Bezug auf andere Fallgestaltungen ist schon weniger klar, ob noch von einer zulässigen Zusammenarbeit ausgegangen werden kann. Die Gesetzesbegründung (BT Drucks. 18/6446, S. 9) nennt insoweit als Beispiel die Teilnahme an einer vergüteten Anwendungsbeobachtung. So sei es zulässig, wenn sich ein Arzt den zusätzlichen Aufwand für seine Teilnahme an der Anwendungsbeobachtung erstatten lasse. Unzulässig sei es dagegen, wenn nicht eine Aufwandsentschädigung, sondern basierend auf einer Unrechtsvereinbarung ein Bestechungsgeld gezahlt werde, welches eine unlautere Bevorzugung anstrebe. In der Praxis wird es jedoch vielfach um diese Unterscheidung gehen. Das Beispiel verdeutlicht die in der praktischen Abgrenzung auftretenden Probleme: steht der gezahlten Vergütung letztlich kein oder nur unwesentlicher Aufwand gegenüber, wird diese unzulässig sein und eine stillschweigend getroffene Unrechtsvereinbarung nahe legen. Art und Umfang des mit einer Anwendung Beobachtung verbundenen Aufwands werden jedoch nicht immer klar benennbar sein. Insbesondere wird es in der Praxis vielfach schwer fallen, diesen gleichsam kalkulatorisch ein angemessenes Entgelt gegenüber zu stellen. Es verbleibt damit ein Risiko, dass eine konkrete Abrede von den Ermittlungsbehörden aufgrund welcher Informationen auch immer – jedenfalls zu Beginn des strafrechtlichen Verfahrens – als unzulässig bewertet wird. In diesem Fall ist ein Anfangsverdacht, der Grundlage insbesondere von Durchsuchung sein kann, schnell bei der Hand. Jenseits der eindeutigen Fälle unzulässiger Abreden verbleibt damit ein nicht unerheblicher Bereich, in welchem die Vorschrift schwer abwägbare strafrechtliche Risiken begründet.

Vergleichbare Konstellation dürfen sich in Zukunft etwa bei der Vergütung ärztlicher Vorträge und sonstiger Nebentätigkeiten stellen. Wie lässt sich näher bestimmen, welches Honorar für einen konkreten Vortrag angemessen erscheint? Schließlich werden sich ähnliche Fallgestaltungen auch mit Blick auf berufliche Zusammenarbeit und Kooperationen stellen.

3. Ausblick

Die neu gefasste Vorschrift des § 299a StGB nimmt Grundbegriffe des Korruptionsstrafrechts auf und überträgt diese auf das Gesundheitswesen. Sie erfasst hierdurch sicherlich eine Vielzahl von Verhaltensweisen, die durchaus als strafwürdig zu begreifen sind. Gerade in der Praxis wirft die Vorschrift allerdings in dem Rückgriff auf berufsrechtliche Regelungen durchaus schwieriger Abgrenzungsfragen auf, denen nunmehr ganz grundlegende, da strafrechtliche Bedeutung zukommt

BGH zum sog. Kontrastmittel-Skandal

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 25. Juni 2017 (5 StR 46/17) ein Urteil des Landgerichts Hamburg, welches im sogenannten Kontrastmittel-Skandal ergangen war, bestätigt. Der Beschluss betrifft eine besonders herausgehobene Konstellation, in welcher ein Arzt wirtschaftliche Vorteile aus dem eigenen Verordnungsverhalten gezogen hat. Bemerkenswert ist an der Fallgestaltung insbesondere, dass nicht lediglich ein unzulässiger finanzieller Vorteil aus einzelnen, im übrigen aber medizinisch vertretbaren Verordnungen gezogen worden ist, sondern die Verordnungen an sich keinen anderen Zweck hatten, als Profite in Millionenhöhe zu generieren. Der Beschluss ist darüber hinaus in der klaren rechtlichen Einordnung eines solchen Verordnungsverhaltens  aufschlussreich.

1. Sachverhalt

Vereinfacht lag der Entscheidung folgender Sachverhalt zugrunde: der Arzt A war die beherrschende Gestalt einer Vielzahl von konzernartig organisierten Gesellschaften, welche einzelne radiologische Praxen betrieben. Das Firmengeflecht war komplex organisiert und befand sich im Tatzeitraum wirtschaftlich in erheblicher Schieflage. Die Erlöse reichten insbesondere nicht aus, um die hohen Kreditverbindlichkeiten zu tilgen. In dieser Situation verfiel der – inzwischen flüchtige – A darauf, über die Bestellung von Kontrastmittel erhebliche zusätzliche Einnahmen zu generieren. Dies erfolgte im Kern wie folgt: eine radiologische Praxis kann Kontrastmittel, die im alltäglichen Betrieb benötigt werden, grundsätzlich selbst verordnen. Diese Verordnung kann er sodann an Hersteller oder Lieferanten weiterleiten, welche das Kontrastmittel liefern und gegenüber der Krankenkasse abrechnen.

Die Hersteller gewähren den Lieferanten teilweise sehr hohe Rabatte auf den Preis, welcher gegenüber den Krankenkassen abzurechnen ist. Diese Differenz nutzten die Angeklagten – ein Mitarbeiter des Konzerns und ein Lieferant – nunmehr zur Erzielung rechtswidriger Gewinne, indem mit Lieferanten eine Vereinbarung über Rückvergütungen getroffen wurde. Zu diesem Zweck wurden eigens unterschiedliche Gesellschaften zwischengeschaltet.  Die Lieferanten verpflichteten sich, einen Teil der durch die hohen Rabatte der Hersteller generierten Gewinne an Gesellschaften des aus dem Umfeld des Konzerns zu erstatten. Gegenüber den Krankenkassen wurde der wesentlich höhere, erstattungsfähige Betrag abgerechnet.

Zugleich erhöhte der A – mit Wissen der Angeklagten – die Bestellungen von Kontrastmitteln in seinem Konzern ganz massiv. Diese erfolgten unabhängig von dem tatsächlichen Bedarf in deutlich überhöhten Mengen. Dies ging so weit, dass eigens erhebliche Lagerkapazitäten angemietet werden mussten, um die nicht benötigten Kontrastmittel lagern zu können. Einziges Ziel dieser Vorgehensweise war es, aus dem Verordnungsverhalten zusätzliche Gewinne zu erzielen.

2. Beschluss des BGH

Der BGH bestätigte die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges bzw. Beihilfe zum Betrug. Durch Einreichung der Verordnungen habe der Angeklagte S einen vollendeten Betrug begangen. Konkludent liege diesem Verhalten die Erklärung zu Grunde, dass die Verordnungen nicht auf eine kick-back Vereinbarung mit dem verordnenden Arzt zurückgehen. Allgemein fasst der BGH die Anforderungen an einen solchen, konkludente Erklärungsinhalt wie folgt zusammen (Rn. 44):

Außer durch ausdrückliche Erklärung kann eine Täuschung i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB auch konkludent erfolgen, nämlich durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist. […] Dieser unausgesprochene Kommunikationsinhalt wird wesentlich durch den dem Erklärenden bekannten Empfängerhorizont und damit durch die ersichtlichen Erwartungen der Beteiligten bestimmt, die ganz wesentlich auch durch die Anschauungen der jeweiligen Verkehrskreise und die in der Situation relevanten rechtlichen Normen geprägt werden. […]. Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne Weiteres überprüfen kann.

Der konkrete Sachverhalt sei durch die zugrunde liegenden Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs bestimmt. § 128 Abs. 2, Abs. 6 SGB V enthalte Bestimmungen, nach welchen es verboten ist, dass ein Arzt vom eigenen Verordnungsverhalten wirtschaftlich profitiert. Die entsprechenden Entscheidungen sollen ausschließlich anhand medizinischer Gesichtspunkte getroffen werden. Gegen dieses Verbot verstießen die eingereichten Verordnungen in ganz erheblicher Weise. Der Umstand, dass die Rückflüsse über verschiedene Gesellschaften umgeleitet wurden und dem Verordnenden jedenfalls nicht unmittelbar persönlich zugute kamen, spiele keine Rolle. Resultiere der wirtschaftliche Vorteil aus einer Beteiligung, können dies allenfalls dann anders gesehen werden, wenn ein spürbarer Einfluss des Vorteils auf das Verordnungsverhalten ausgeschlossen werden können. Hiervon könne aber keine Rede sein.

Der Bundesgerichtshof betont zudem, dass derjenige, welcher gegen die Bestimmungen des § 128 Abs. 2, Abs. 6  SGB V verstoße, seinen Vergütungsanspruch insgesamt verliere. Dies hat erhebliche Bedeutung für die Schadenshöhe: der Betrugsschaden wird regelmäßig in Höhe sämtlicher ausgezahlten Beträge liegen. Dies gilt selbst dann, wenn die vereinbarten kick-backs nicht wie im konkreten Fall in erheblicher Höhe geleistet worden sind, sondern nur einen kleinen Teil der Vergütung ausmachen. Dies verleiht entsprechenden Konstellationen ganz erhebliche strafrechtliche Brisanz.

3. Fazit

Abschließend weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass das Handeln des verordnenden Arztes, welcher gesondert verfolgt wird, eine Untreue darstelle. Denn den Vertragsarzt treffe eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten der gesetzlichen Krankenkassen. Die Erwägung zur Schadenshöhe dürften hier jedoch in entsprechender Weise gelten.

Die Entscheidung betrifft zugegebener Maßen einen besonders herausgehobenen Einzelfall. Angesichts der Umstände versagt der BGH wohl zu Recht die teilweise offenbar angestrebte Berufung auf einen Verbotsirrtum. Sie verdeutlicht allerdings, welches strafrechtliche Gewicht einem Verstoß gegen die einschlägigen Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs zur Unzulässigkeit von Rückvergütungen zukommen kann. Zudem wird eine solche Strafbarkeit in Zukunft vielfach neben eine solche nach den neu geschaffenen Bestimmungen der §§ 299a, b StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen) treten.

Ärztekooperation unter dem Blickwinkel des Strafrechts

Nach langjährigen Diskussionen ist nunmehr mit Wirkung vom 4. Juni 2016 die neue Vorschrift des § 299a StGB (Link) in Kraft getreten, welche die Bestechlichkeit im Gesundheitswesen unter Strafe stellt. Die Vorschrift wirft eine Reihe neuer Rechtsfragen auf, die in naher Zukunft auch praktisch bedeutsam werden.

Die Vorschrift ist – insbesondere über das Merkmal einer unlauteren Bevorzugung – eng mit dem ärztlichen Berufsrecht verknüpft. Dieses kann für die Auslegung unmittelbar herangezogen werden. So verweist bereits die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/6446, S. 18f.) auf die Vorschrift des § 31 der Musterberufsordnung für Ärzte (MBOÄ). Diese Vorschrift untersagt die Zuweisung von Patienten gegen Entgelt. Die Zuweisung von Patienten soll sich – so die Ratio der Vorschrift – allein an medizinischen Gesichtspunkten orientieren und in keiner Weise von finanziellen Interessen beeinflusst sein.

Das Verbot des § 31 MBO wird dabei von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durchaus strikt interpretiert: Untersagt ist jeder Vorteil, der im Zusammenhang mit dem Zuweisungsverhalten des Arztes steht. Erforderlich ist insofern lediglich, dass das Zuweisungsverhalten einen spürbaren Einfluss auf die Einnahmen des überweisenden Arztes hat. Eindeutig unzulässig sind daher etwa Absprachen, nach denen der Arzt, der eine bestimmte Untersuchung an ein Labor überweist, dafür als Gegenleistung eine Zahlung erhält (kick-back). Die in der Praxis festzustellenden Konstellationen sind aber durchaus vielfältig: Unzulässig ist auch jede Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg eines anderen Arztes, die vom eigenen Zuweisungsverhalten beeinflusst wird. Vereinzelt ist der Anwendungsbereich des § 31 MBOÄ in der berufsrechtlichen Rechtsprechung darüber hinaus sehr weit gefasst worden, so dass bereits der Anschein einer Beeinflussung ein unzulässiges Verhalten begründete.

Diese anerkannten Grundsätze des – weitreichenden – berufsrechtlichen Verbots werden nunmehr auch für das Strafrecht Bedeutung erlangen.

Allerdings offenbart schon die Gesetzesbegründung ein gewisses Spannungsverhältnis, indem sie ausführt, die Kooperation zwischen Ärzten und Angehörigen anderer Gesundheitsberufe sei grundsätzlich gewünscht. Dies gilt etwa für die Kooperation in Bezug auf ambulante Behandlungen, bei vor- und nachstationären Behandlungen sowie die Zusammenarbeit zwischen Krankenhaus und niedergelassenem Arzt.

Die angemessene Vergütung ärztlicher Leistungen soll grundsätzlich keinen Bedenken unterliegen. Dies gilt etwa dann, wenn ein Krankenhaus einem niedergelassenen Arzt eine angemessene Vergütung für eine ambulant in dem Krankenhaus durchgeführte Vergütung gewährt. Anders liegt der Fall, wenn eine unangemessen hohe Vergütung als verstecke Prämie für die Zuweisung von Patienten gezahlt wird. Allein ein entsprechender Zusammenhang kann – gerade bei nicht unerheblichen Einnahmen –- ausreichen, einen Anfangsverdacht zu begründen und damit zur Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens führen.

Ein transparentes Vorgehen – durch klare, ggf. in Gremien offengelegte – Verträge ist daher in jedem Fall anzuraten.