BGH zur Strafzumessung bei Untreue

Der BGH hat kürzlich sein Urteil vom 14. März 2018 (2 StR 416/16) in dem vielbeachteten sog. Sal. Oppenheim-Verfahren veröffentlicht, in welchem er wichtige Ausführungen zur Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht, insbesondere zur Strafzumessung bei Untreue, tätig. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Strafzumessungsentscheidung des Landgerichts hat der Bundesgerichtshof mit klaren Worten verworfen. Die gegen die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen sind damit rechtskräftig. Bedeutsam ist das Urteil insbesondere insoweit, als es einer Übertragung der für das Steuerstrafrecht entwickelten Grundsätze der Strafzumessung auf andere Bereiche des Wirtschaftsstrafrechts einen Riegel vorschiebt.

1. Sachverhalt

Der Prozess um die Privatbank Sal. Oppenheim stellt eines der meist beachteten Wirtschaftsstrafverfahren der letzten Jahre dar. Zum Sachverhalt teilt der Senat Folgendes mit: die Angeklagten waren persönlich haftende Gesellschafter der Sal. Oppenheim jr. & Cie KG aA. Anteilseigner waren ca. 50 natürliche Personen, deren Interessen von dem sogenannten Aktionärsausschuss wahrgenommen wurden. Die Angeklagten führten die Geschäfte der Bank. Das Bankhaus engagierte sich in den Jahren nach 2001 in erheblichen Maße bei einer Aktiengesellschaft, welche unter anderem Versand- und Kaufhäuser betrieb. Insbesondere reichte es, direkt und vermittelt, erhebliche Kredite an die Aktiengesellschaft aus. Diese geriet jedoch immer weiter in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Im September 2008 weigerte sich eine andere Bank, der Gesellschaft weitere Kredite zur Verfügung zu stellen. Um eine Insolvenz der Aktiengesellschaft zu vermeiden, gewährten die Angeklagten dieser ohne Abstimmung mit dem Aktionärsausschuss weitere Darlehen. Hierbei war ihnen die wirtschaftlich prekäre Lage der Aktiengesellschaft bekannt. Das Bankhaus erlitt infolge dieser Darlehen einen Verlust von ca. 60 Millionen €. In einem weiteren Fall wurde den Angeklagten vorgeworfen, durch den Erwerb eines Grundstücks einen Schaden von mehr als 23 Millionen € verursacht zu haben. Dieses sei ohne belastbare Wertermittlung und gegen den Rat der Fachabteilung von einer GbR erworben worden, der einzelne Angeklagte bzw. die nahestehende Personen angehören.

Die Angeklagten waren vom Landgericht zu Strafen von zwei Jahren zehn Monaten, zweimal je zwei Jahren und einmal ein Jahr und elf Monaten verurteilt worden. Gegen diese Strafzumessungsentscheidung wandte sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision.

2.  Strafzumessung bei Untreue – keine Verschärfung

Einleitend weist der Senat auf die etablierten Grundsätze zur revisionsrichterlichen Kontrolle der Strafzumessung hin. Diese sei grundsätzlich Sache des Tatgerichts, ein Eingreifen des Revisionsgerichts nur dann vertretbar, wenn das Tatgericht den ihnen zukommenden weiten Ermessensspielraum übertrete.

In Folgenden weist der Senat zunächst zwei einzelne Rügen zurück (Rn. 15 ff.). Zum einen habe das Landgericht die mangelhafte Organisation der bankinternen Aufsicht zu Recht als strafmildernden Gesichtspunkt berücksichtigt. Hiergegen lasse sich auch nicht einwenden, die Angeklagten hätten insoweit gerade für eine wirksame Organisation sorgen müssen. Zum anderen verwirft der BGH die Ansicht der Staatsanwaltschaft, gewisse unrichtige Auskünfte der Angeklagten gegen Aufsichtsbehörden seien als Verschleierungsverhalten strafschärfend zu berücksichtigen. Hierbei handele es sich jedenfalls nicht um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund.

Sodann nimmt der Senat den Kern der staatsanwaltschaftlichen Revision auf: diese rügte die verhängten Strafen letztlich angesichts der eingetretenen Schäden als unvertretbar milde. Dies sei jedoch – so der BGH – nicht der Fall. Das Landgericht habe insbesondere strafmildernd berücksichtigt, dass einzelne Angeklagte Geständnisse abgelegt hatten, diese ungestraft und besonders Haft empfindlich sind und erhebliche wirtschaftliche Verluste erlitten hatten. Strafmildernd sei zudem die mediale Begleitung des Strafverfahrens gewesen.

Insbesondere seien aber die Grundsätze, welche in Bezug auf die Strafzumessung bei der Steuerhinterziehung (vgl. grundlegend BGH 1 StR 416/08) entwickelt worden seien, nicht auf die Untreue übertragbar. Im Grundsatz bestimmt die steuerstrafrechtliche Rechtsprechung, dass bei sechsstelligen Hinterziehungsbeträgen die Verhängung einer Geldstrafe nur bei erheblichen Milderungsgründen in Betracht kommt. Bei Hinterziehungsbeträgen von mehr als 1 Million € soll eine Freiheitsstrafe, welche noch zur Bewährung ausgesetzt werden kann, nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe vertretbar sein.

Diese Maßstäbe können bereits deshalb nicht auf Fälle der Untreue übertragen werden, weil zwischen den jeweils strafbaren Sachverhalten maßgebliche Unterschiede bestehen. So sind Fälle der Steuerhinterziehung – ausgehend von einer in der Abgabenordnung oder speziellen Steuergesetzen geregelten Verpflichtung zur Abgabe von Steuererklärungen und einer sich daran anschließenden Entrichtung durch die Steuerbehörde festgesetzter Ab-gabebeträge – von einem gleichförmigen Tatbild geprägt; sie sind regelmäßig von einem eigennützigen Gewinnstreben getragen, wobei häufig der Hinterziehungsbetrag in seiner Größenordnung absehbar ist. Es besteht deshalb eine hohe Kongruenz zwischen Handlungs- und Erfolgsunrecht (vgl. Streng, StV 2009, 639, 640). Demgegenüber kann der Untreuetatbestand mit seinen abstrakt-generellen Tatbestandsmerkmalen auf ganz unterschiedliche Lebenssachverhalte im Wirtschaftsleben Anwendung finden, […] (Rn. 28)

Dies gelte insbesondere für Fallgestaltungen, in denen die strafrechtliche Würdigung sogenannter Risikogeschäfte in Rede stehen :

In solchen Fällen wiegt das Handlungsunrecht mitunter deutlich weniger schwer, obwohl es zu großen Schadensbeträgen und damit einem hohen Erfolgsunrecht führt. Ein durch die Tat herbeigeführter hoher Schaden ist deshalb im Rahmen der Untreue nicht zwangsläufig Ausdruck eines vergleichbaren Handlungsunrechts, so dass sich hier eine schematisierende, vornehmlich im Wesentlichen an der Höhe des durch den Schaden konkretisierten Erfolgsunrechts orientierte Strafzumessung verbietet. (Rn. 28)

Es müsse daher nach allgemeinen Grundsätzen vorgegangen werden. Dies fast der Senat durchaus bemerkenswert wie folgt zusammen:

Danach ist die individuelle Schuld des Täters Grundlage der Zumessung der Strafe (§ 46 Abs. 1 StGB), bei der nach der gesetzgeberischen Wertung in § 46 Abs. 2 Satz 1 StGB die für und gegen den Täter sprechenden Umstände gegeneinander abgewogen werden sollen. Mit diesen auf eine Gesamtbewertung aller für die Strafzumessung wesentlichen Umstände durch das Tatgericht abstellenden, für das System des Strafzumessungsrechts essentiellen Grundsätzen ist eine Bewertung nicht vereinbar, die sich so stark an einem durch das Revisionsgericht vorgegebenen Schadensbetrag und damit an einem einzelnen Strafzumessungsgesichtspunkt orientiert, dass sie im Wesentlichen allein von diesem die Wahl der Strafart oder eine bestimmte Höhe einer festzusetzenden Freiheitsstrafe abhängig macht. (Rn. 28)

3. Bewertung

Die Entscheidung des Senats überzeugt. So ist zu begrüßen, dass das Gericht die von der Staatsanwaltschaft angestrebte erhebliche Verschärfung des Strafzumessungsrechts auch in anderen Bereichen des Wirtschaftsstrafrechts ablehnt. Dies entspricht im Übrigen auch der Systematik des deutschen Strafzumessungsrechts, dem jede schematische Betrachtung fremd ist. Es geht eben nicht darum sentencing guidelines festzulegen, sondern dem Einzelfall gerecht zu werden. Dies fasst der Senat durchaus prägnant zusammen. Erneut lenkt dies allerdings den Blick darauf, dass die im Steuerstrafrecht entwickelten Grundsätze letztlich kaum mit der hergebrachten Strafzumessungsdogmatik vereinbar sind.

BGH zur Untreue – Freispruch bestätigt

Der Bundesgerichtshof hat in einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung (2 StR 24/16) ein bemerkenswertes Urteil des Landgerichts Schwerin bestätigt: Dieses hatte die Angeklagten, leitende Finanzbeamte, vom Vorwurf der Untreue freigesprochen. Gegen diesen Freispruch wandte sich die Staatsanwaltschaft ohne Erfolg mit ihrer Revision. Der zugrundeliegende Sachverhalt ist dabei umfangreich und  durchaus komplex; dies gilt sowohl rechtlich als auch in tatsächlicher Hinsicht. Gleichwohl ist die Entscheidung in ihrem rechtlichen Kern klar und von großer Bedeutung für die Untreuedelikte. Insofern lohn ein näherer Blick:

1. Sachverhalt

Das umfangreiche Urteil des BGH stellt den Sachverhalt ausführlich dar (insb. Rn. 3 – 24). Angesichts des begrenzten hier zur Verfügung stehenden Raumes wird dieser hier stark vereinfacht wiedergegeben: Die Angeklagten waren als hochrangige Finanzbeamte tätig. Ihnen oblag die Aufsicht über die Gewährung von Investitionszulagen nach dem InvZulG 1999. Nach diesem Gesetz konnten bestimmte Bauvorhaben gefördert werden, sofern sie u. a. in einem förderfähigen Gebiet lagen und dies durch eine entsprechende Belegenheitsbescheinigung der Gemeinde nachgewiesen war. Die gesetzlichen Anforderungen waren insofern nicht eindeutig; der BGH gibt sie wie folgt wieder:

„[…] förderfähig sind danach unter anderem Gebäude, die in einem Gebiet belegen sind, das durch Bebauungsplan als Kerngebiet im Sinne des § 7 Baunutzungsverordnung festgesetzt ist oder ’das auf Grund der Bebauung der näheren Umgebung diesem Gebiet entspricht’.“

Über die genaue Definition des förderfähigen Gebiets entstand zunächst in rechtlicher Hinsicht Ungewissheit. In der Praxis war der Umgang der betroffenen Gemeinden mit den  Belegenheitsbescheinigungen durchaus großzügig. Es kam auch zur Ausstellung von offensichtlich rechtswidrigen bloßen Gefälligkeitsbescheinigungen. Der Umgang mit solchen unzutreffenden Bescheinigungen wurde von den Angeklagten auf einer amtsinternen Besprechung mit den zuständigen Sachgebietsleiter thematisiert. Dort wurde festgehalten, grundsätzlich sei im Rahmen des Subventionsverfahrens davon auszugehen, dass die Bescheinigung der Gemeinde inhaltlich zutreffend sein. Sofern dies offensichtlich nicht der Fall sei, solle eine erneute Prüfung durch die Gemeinde angeregt werden. Bleibe die Gemeinde trotz eines solchen Hinweises bei ihrer Einschätzung, sei der Fall auf den Dienstweg an das vorgesetzte Ministerium zu berichten. Infolge der Besprechung wurden Investitionszulagen auch in den angesprochenen sogenannten Problemfällen festgesetzt bzw. von Rückforderungen in diesen Fällen Abstand genommen. In weiteren Anklagepunkten wurde den Angeklagten vorgeworfen, die Rückforderung von fehlerhaft gewährten Investitionszulagen nicht betrieben zu haben. Bereits das Landgericht hatte die Angeklagten aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen freigesprochen.

2. Entscheidungsgründe

Der BGH bestätigte den Freispruch: eine Strafbarkeit nach § 266 StGB scheide aus, da es bereits an der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht fehle. Einleitend wiederholt der BGB seine ständige Rechtsprechung, nach welcher dies eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen voraussetzt. Daneben sei zudem ein eigenverantwortlicher Entscheidungsspielraum des Handelnden erforderlich.

Eine Vermögensbetreuungspflicht von Finanzbeamten sei hiernach grundsätzlich zu bejahen (Rn. 52) :

„Ein Finanzbeamter, zu dessen dienstlichen Aufgaben es zählt, Anträge auf Bewilligung von Investitionszulagen selbstständig daraufhin zu überprüfen, ob die in den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und den dazu erlassenen Verwaltungsanordnungen festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben sind, kann sich wegen Untreue strafbar machen, weil ihm eine Vermögensbetreuungspflicht im Hinblick auf das Fiskalvermögen obliegt.“

Als vorgesetzte Beamte treffe eine solche Pflicht grundsätzlich auch die Angeklagten. Gleichwohl scheide eine  Strafbarkeit aus, da das Gesetz die Verantwortlichkeit für die Belegenheitsbescheinigungen und ihre inhaltliche Richtigkeit ausschließlich den Gemeinden zuwies. Zentral führt das Urteil Folgendes aus (Rn. 57):

„Die den Angeklagten zur Last gelegte Pflichtverletzung, die in rechtswidrigen Weisungen zum Umgang mit wirksamen, aber für offensichtlich unrichtig erachteten Belegenheitsbescheinigungen liegen soll, unterfällt – ungeachtet der Frage ihres tatsächlichen Vorliegens – nicht dem Schutzbereich des § 266 Abs. 1 StGB. Die gesetzlichen Regelungen des InvZulG 1999 und die mit Implementierung eines selbstständigen Bescheinigungsverfahrens gewählte Aufgaben- und Verantwortungsteilung zwischen Finanzamt und Gemeinde begrenzen den Pflichtenkreis der Finanzbehörden und nehmen ihnen im Hinblick auf die in die Verantwortung der Gemeindebehörden gelegten Belegenheitsbescheinigungen zugleich die erforderliche Rechtsmacht.“

 Der Gesetzgeber habe sich bewusst für ein zweistufiges Verfahren entschieden und die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Aspekte den Gemeinden zugewiesen. Die Belegenheitsbescheinigungen stellten Grundlagenbescheide da, die einer Überprüfung durch die Finanzbehörden in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht entzogen seien. Entsprechend sei auch der Verantwortungsbereich der Finanzbeamten begrenzt. Sofern eine wirksame Bescheinigung vorliege, seien die Finanzbehörden nicht befugt, die Gewährung der Investitionszulage mit Hinweis darauf zu verweigern, die Belegenheitsbescheinigung werde für unzutreffend gehalten.  Im Einzelfall sei allenfalls eine Prüfung daraufhin zulässig, ob die Bescheinigung derart fehlerhaft sei, dass sie als nichtig anzusehen wäre.

3.

Die Entscheidung überzeugt. Sofern eine bestimmte Überprüfung im Zuständigkeitsbereich des Beamten ausdrücklich entzogen ist, kommt eine Untreue nicht in Betracht. Dies verdeutlicht, dass im Bezug auf die konkrete Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht stets der jeweilige Aufgabenbereich des Verantwortlichen konkret zu bestimmen ist. Der Sachverhalt ist aber durchaus geprägt vom Charakter der in Rede stehenden Bescheinigung als Verwaltungsakt und den Besonderheiten des öffentlichen Rechts mit Blick auf die Bestandskraft. Es bleibt abzuwarten, ob und inwieweit der BGH diese Rechtsprechung auf andere Verantwortungsbereiche übertragen wird. Auch einer klaren privatrechtlichen Aufgabenzuweisung – etwa zwischen einer technischen Abteilung und der Buchhaltung innerhalb eines Unternehmens – wird die Wirksamkeit nicht ohne Weiteres abzusprechen sein.  In Bezug auf Vorwürfe gegen Amtsträger wird die Entscheidung ohnehin übertragbar sein.

Faktische Geschäftsführer – Strafbarkeit und Haftung

Der sogenannte faktische Geschäftsführer einer Gesellschaft kann vielfach für strafrechtliches Verhalten mit Gesellschaftsbezug zur Verantwortung gezogen werden. Er ist grundsätzlich in gleicher Weise tauglicher Täter wie der formal bestellte Geschäftsführer. Der Frage, wer faktischer Geschäftsführer ist, kommt daher im Strafverfahren nicht selten entscheidende Bedeutung zu. Der BGH (5 StR 407/12, Rn. 7) umschreibt die Stellung eines faktischen Geschäftsführers dabei wie folgt:

„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Geschäftsführer auch derjenige anzuerkennen, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat.“

Zu den Voraussetzungen und Kriterien sei im Einzelnen auf den gesonderten Beitrag verwiesen. Im Folgenden soll die Bedeutung der Einordnung als faktischer Geschäftsführer für einzelne Deliktsbereiche näher erörtert werden. Daneben soll die deliktische Haftung des faktischen Geschäftsführers in den Blick genommen werden.

1. Deliktsbereiche

Zentrale Bedeutung hat praktisch mit Blick auf den faktischen Geschäftsführer die Vorschrift des § 15a InsO. Täter sind hier ausdrücklich die Mitglieder des Vertretungsorgans. Daneben hat große tatsächliche Bedeutung die Vorschrift des § 266a StGB, welche das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen unter Strafe stellt.

Die Rechtsfigur des faktischen Geschäftsführers kann jedoch auch mit Blick auf andere Straftatbestände Bedeutung erlangen. Zu nennen sind insofern etwa die Bankrottdelikte, §§ 283 ff. StGB, bei dem es sich ganz überwiegend um sogenannte Sonderdelikte handelt, die sich ausschließlich an den Schuldner richten. Bei Straftaten mit Bezug zu einer Gesellschaft ist der faktische Geschäftsführer zwar regelmäßig nicht selbst Schuldner, sondern die Gesellschaft. Der faktische Geschäftsführer handelt allerdings für den Schuldner, und wird daher einem formal bestellten Geschäftsführer gleichgestellt. Bei diesem ist die Tätereigenschaft unproblematisch, da eine Zurechnung über § 14 StGB erfolgte.

Ganz ähnlich stellt sich beispielsweise die Untreue nach § 266 StGB dar. Ein zentrales Merkmal in Bezug auf diese Vorschrift ist die Vermögensbetreuungspflicht. Täter kann nur sein, wem die Pflicht obliegt, fremde Vermögensinteressen zu wahren. Im Einzelnen sind die Voraussetzungen zwar höchst umstritten. Allgemein anerkannt ist jedoch, dass der Geschäftsführer aufgrund der Vorschriften des GmbH-Gesetzes (§§ 34, 45) eine Vermögensbetreuungspflicht innehat. Diese trifft sodann auch den faktischen Geschäftsführer, der überragenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausübt.

Der faktische Geschäftsführer kann sich daneben auch beispielsweise nach den Bestimmungen des GmbH-Gesetz selbst strafbar machen. So sieht etwa § 82 GmbH-Gesetz eine Strafbarkeit des Geschäftsführers, wenn dieser falschen Angaben über wesentliche Vorgänge mit Gesellschaftsbezug macht, vor. Auch hier ist eine Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers ohne weiteres möglich. Eine ganz ähnliche Zurechnung des Verhaltens faktischer Organe wird in Bezug auf vielfältige weitere strafrechtliche Vorschriften vorgenommen werden können.

2. Deliktische Haftung?

 Mit der Frage einer Strafbarkeit eng verknüpft ist auch die Frage einer zivilrechtlichen Haftung des faktischen Organs. § 823 Abs. 2 BGB sieht insofern eine Haftung desjenigen vor, welcher gegen ein den Schutz eines anderen Zwecken des Gesetz verstößt. In Betracht kommen insofern insbesondere Strafgesetze, welche dem Schutz fremden Vermögens dienen. Beispielhaft sei auf die Untreue verwiesen. Diese ist grundsätzlich im Zusammenhang mit einer GmbH in zwei Richtungen denkbar. Zum einen kann die Untreue zum Nachteil der Gesellschaft selber begangen werden, zum anderen kann die Gesellschaft gegenüber Dritten eine Vermögensbetreuungspflicht vertraglich übernommen haben. In beiden Fällen treffen die jeweiligen Pflichtenstellungen strafrechtlich auf den faktischen Geschäftsführer. Dies wiederum kann zu einer deliktischen Haftung führen. Insofern sei ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm (Urteil vom 28.02.2014 – I-9 U 152/13) zitiert, in welchem es in Bezug auf die Untreue  heißt:

„Zwar kommt es im Rahmen des Treuebruchstatbestandes nicht darauf an, dass keine Vertragsbeziehung zum Beklagten persönlich bestand, da dieser auch als faktischer Geschäftsführer der I GmbH zum tauglichen Täterkreis gehört, soweit die GmbH eine entsprechende vertragliche Pflicht zur Vermögensbetreuung übernommen hat. Denn für die deliktische Haftung einer Person als faktischer Geschäftsführer  einer GmbH ist es ausreichend, dass der Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft […] maßgeblich in die Hand genommen hat. Insoweit ist der Kläger seiner Darlegungslast durch die Bezugnahme auf das Strafurteil, in dem eine solche faktische Geschäftsführerstellung und die dafür sprechenden Umstände detailliert dargelegt worden sind, nachgekommen.“

Bedeutsam ist insofern insbesondere auch der Hinweis auf die prozessuale Darlegungslast: Liegt bereits ein Strafurteil vor, wird auch regelmäßig eine zivilrechtliche Inanspruchnahme drohen. Hinzu tritt, dass nach der Neugestaltung der Einziehungsvorschriften im StGB (§§ 73 ff. StGB) und erheblichen Erweiterung der Einziehungsmöglichkeiten aus diesem Gesichtspunkt eine Inanspruchnahme droht. Daneben können auch verwaltungsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Haftungsfolgen eintreten.

3.

Die Einordnung als faktischer Geschäftsführer ermöglicht in strafrechtlicher Hinsicht eine ganz weitreichende Zurechnung. Diese bezieht sich auf eine Vielzahl von strafrechtlichen Normen. Über die Rechtsfigur der faktischen Organstellung lassen sich darüber hinaus auch ganz erhebliche

Strafmaß bei Insolvenzverschleppung?

Die Strafzumessung und – damit auch das Strafmaß bei Insolvenzverschleppung – ist immer eine Entscheidung des konkreten Einzelfalls. Das deutsche Strafrecht kennt keine schematische, an festgelegten Größen oder Tarifen orientierte Strafzumessung. Dies gilt auch in Bezug auf die Insolvenzverschleppung nach §15a Abs. 4 InsO, welche einen Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vorsieht. Zentrale Vorschrift für die Strafzumessung innerhalb dieses Rahmens ist § 46 StGB. Diese lautet wie folgt:

Grundsätze der Strafzumessung

(1) 1Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. 2Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) 1Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. 2Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche oder sonstige menschenverachtende,

die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,

das Maß der Pflichtwidrigkeit,

die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,

das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie

sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

 Grundlage der Strafzumessung ist stets eine Gesamtabwägung all dieser Umstände. Selbstverständlich gibt es bei im Wesentlichen gleichbleibenden Fallgestaltungen eine Orientierung an anderen Entscheidungen. Eine solche ist aber nicht zwingend. In Bezug auf die Insolvenzverschleppung nach § 15a InsO kann ganz allgemein auf folgendes hingewiesen werden.

1. Strafzumessungsrelevante Umstände im Allgemeinen

Die Insolvenzverschleppung stellt eine ernst zu nehmende Straftat dar. Die Fallgestaltungen sind jedoch höchst unterschiedlich: nicht selten hält ein Unternehmer zu lange an der eigenen Firma fest und verkennt – ggf. lediglich fahrlässig – die Pflicht zur Insolvenzantragsstellung. Es gibt aber auch Fallgestaltungen, in denen die Insolvenz einer Gesellschaft bewusst herbeigeführt wird. Dies kann etwa dazu dienen, die Gesellschaft sämtliche Vermögenswerte zu entziehen, oder Gläubiger und Lieferanten zu schädigen. Ein solches Geschehen ist auch strafzumessungsrechtlich völlig anders zu würdigen. Insoweit wird es zum einen auf die Schadenshöhe, zum anderen aber auch auf die näheren Umstände, unter welchen die Insolvenz herbeigeführt worden ist, ankommen.

Daneben haben auch persönliche Umstände, zum Beispiel einschlägige Vorstrafen, Gewicht. Von Bedeutung ist für die Strafzumessung auch, ob die Frist gröblich und beharrlich versäumt wurde, wie lange die Insolvenz vorherrschte, wie hoch die Überschuldung war, welche Schäden etwaigen Gläubigern entstanden sind, eine persönliche Bereicherung stattgefunden hat, und viele weitere Umstände des Einzelfalls.

In schwerwiegenderen Fallgestaltungen ergibt sich zudem, dass regelmäßig weitere Straftaten verwirklicht sind. In Betracht kommen dabei insbesondere Insolvenzdelikte (§ 283 ff. StGB), aber auch allgemein Straftaten wie Untreue – begangen durch Entzug der Vermögenswerte – und Betrug. Letzterer ist insbesondere denkbar, wenn die bereits insolvente Gesellschaft noch Bestellungen aufgibt, obwohl die Handelnden um die Zahlungsunfähigkeit wissen. Sofern die Gesellschaft Angestellte beschäftigt hat, ist regelmäßig auch die Hinterziehung von Sozialabgaben zu verzeichnen.

Auch dem  sogenannten Nachtatverhalten kommt erhebliche Bedeutung zu. In besonderer Weise strafschärfend werden solche Verhaltensweisen gewertet, die auf eine Verschleierung der Verantwortlichkeiten zielen. Zu nennen ist hier insbesondere die sogenannte Firmenbestattung. Daneben ist bereits die Bestellung eines sog. Strohmanns durchaus von strafschärfendem Gewicht. Denn zum einen werden die tatsächlichen Verantwortlichkeiten verschleiert, zum anderen werden regelmäßig andere zu strafbaren Verhalten angestiftet bzw. hierin verstrickt.

In Fällen, in welchen im Grenzbereich zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit Insolvenzantragspflicht einen überschaubaren Zeitraum nicht erfüllt wird, wird sich vielfach eine Einstellung des Verfahrens gegen Geldauflage erreichen lassen. Daneben werden viele Fälle der Insolvenzverschleppung über bloße Geldstrafen sanktioniert. Diese werden nach Tagessätzen verhängt, § 40 StGB. Die Höhe des Tagessatzes bestimmt sich dabei wiederum nach den persönlichen Einkommensverhältnissen. In gravierenden Fallgestaltungen werden allerdings durchaus Freiheitsstrafen verhängt. Sofern erhebliche Schäden zu verzeichnen sind, werden auch Freiheitsstrafen in Betracht kommen, die nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden kann.

 2. Begleitdelikte

Das Strafmaß wird sich in derartigen Fällen allerdings häufig auch aufgrund der mitverwirklichten weiteren Delikte ergeben: Wird einer Gesellschaft sämtliches Vermögen entzogen, liegt regelmäßig eine Untreue im Sinne des § 266 StGB vor. § 266 Abs. 2 StGB verweist wiederum im Bezug auf besonders schwere Fälle auf die Betrugsvorschrift des § 263 Abs. 4 StGB. Diese Vorschrift sieht einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor, wenn ein besonders schwerer Fall vorliegt. Als solche gelten etwa gewerbsmäßiges Handeln oder eine bandenmäßige Begehungsweise. Nach § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB ist von einem besonders schweren Fall auch dann auszugehen, wenn ein Vermögensverlust besonders großen Ausmaßes herbeigeführt wird. Ein solcher liegt in der Regel bei ein Vermögensverlust in Höhe von 50.000 € vor. Dies gibt durchaus eine erste Orientierung.

Werden mehrere Strafgesetze in einem einheitlichen Zusammenhang verletzt, so dass sogenannte Tateinheit vorliegt, bestimmt sich die Strafe nach der höchsten Strafandrohung. Auch dies ist jedoch gerade bei der Insolvenzverschleppung, die sich regelmäßig über einen längeren Zeitraum erstreckt, durchaus komplex.

Schließlich ist auf folgendes hinzuweisen: nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 a), b) GmbHG kann nicht Geschäftsführer sein, wer in den vergangenen fünf Jahren wegen vorsätzlicher Insolvenzstraftaten beurteilt worden ist. Diese Nebenfolge einer Strafbarkeit hat teilweise enorme Bedeutung für die Betroffenen, deren Stellung als Geschäftsführer anderer Unternehmen gegebenenfalls mit Rechtskraft der Entscheidung endet.

3.

Die vorstehenden Ausführungen sind selbstverständlich allgemeiner Natur und bieten allein eine erste Orientierung. Die Strafzumessung ist – dies sei erneut betont – Sache des Einzelfalls. Sie hängt stets auch und nicht zuletzt mit dem Prozessverhalten zusammen. Gerade auch in strafzumessungsrechtlicher Hinsicht bieten Vorwürfe der Insolvenzverschleppung vielfältige Verteidigungsmöglichkeiten. Wichtig ist, dass diese frühzeitig genutzt werden.

BGH zum sog. Kontrastmittel-Skandal

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 25. Juni 2017 (5 StR 46/17) ein Urteil des Landgerichts Hamburg, welches im sogenannten Kontrastmittel-Skandal ergangen war, bestätigt. Der Beschluss betrifft eine besonders herausgehobene Konstellation, in welcher ein Arzt wirtschaftliche Vorteile aus dem eigenen Verordnungsverhalten gezogen hat. Bemerkenswert ist an der Fallgestaltung insbesondere, dass nicht lediglich ein unzulässiger finanzieller Vorteil aus einzelnen, im übrigen aber medizinisch vertretbaren Verordnungen gezogen worden ist, sondern die Verordnungen an sich keinen anderen Zweck hatten, als Profite in Millionenhöhe zu generieren. Der Beschluss ist darüber hinaus in der klaren rechtlichen Einordnung eines solchen Verordnungsverhaltens  aufschlussreich.

1. Sachverhalt

Vereinfacht lag der Entscheidung folgender Sachverhalt zugrunde: der Arzt A war die beherrschende Gestalt einer Vielzahl von konzernartig organisierten Gesellschaften, welche einzelne radiologische Praxen betrieben. Das Firmengeflecht war komplex organisiert und befand sich im Tatzeitraum wirtschaftlich in erheblicher Schieflage. Die Erlöse reichten insbesondere nicht aus, um die hohen Kreditverbindlichkeiten zu tilgen. In dieser Situation verfiel der – inzwischen flüchtige – A darauf, über die Bestellung von Kontrastmittel erhebliche zusätzliche Einnahmen zu generieren. Dies erfolgte im Kern wie folgt: eine radiologische Praxis kann Kontrastmittel, die im alltäglichen Betrieb benötigt werden, grundsätzlich selbst verordnen. Diese Verordnung kann er sodann an Hersteller oder Lieferanten weiterleiten, welche das Kontrastmittel liefern und gegenüber der Krankenkasse abrechnen.

Die Hersteller gewähren den Lieferanten teilweise sehr hohe Rabatte auf den Preis, welcher gegenüber den Krankenkassen abzurechnen ist. Diese Differenz nutzten die Angeklagten – ein Mitarbeiter des Konzerns und ein Lieferant – nunmehr zur Erzielung rechtswidriger Gewinne, indem mit Lieferanten eine Vereinbarung über Rückvergütungen getroffen wurde. Zu diesem Zweck wurden eigens unterschiedliche Gesellschaften zwischengeschaltet.  Die Lieferanten verpflichteten sich, einen Teil der durch die hohen Rabatte der Hersteller generierten Gewinne an Gesellschaften des aus dem Umfeld des Konzerns zu erstatten. Gegenüber den Krankenkassen wurde der wesentlich höhere, erstattungsfähige Betrag abgerechnet.

Zugleich erhöhte der A – mit Wissen der Angeklagten – die Bestellungen von Kontrastmitteln in seinem Konzern ganz massiv. Diese erfolgten unabhängig von dem tatsächlichen Bedarf in deutlich überhöhten Mengen. Dies ging so weit, dass eigens erhebliche Lagerkapazitäten angemietet werden mussten, um die nicht benötigten Kontrastmittel lagern zu können. Einziges Ziel dieser Vorgehensweise war es, aus dem Verordnungsverhalten zusätzliche Gewinne zu erzielen.

2. Beschluss des BGH

Der BGH bestätigte die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges bzw. Beihilfe zum Betrug. Durch Einreichung der Verordnungen habe der Angeklagte S einen vollendeten Betrug begangen. Konkludent liege diesem Verhalten die Erklärung zu Grunde, dass die Verordnungen nicht auf eine kick-back Vereinbarung mit dem verordnenden Arzt zurückgehen. Allgemein fasst der BGH die Anforderungen an einen solchen, konkludente Erklärungsinhalt wie folgt zusammen (Rn. 44):

Außer durch ausdrückliche Erklärung kann eine Täuschung i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB auch konkludent erfolgen, nämlich durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist. […] Dieser unausgesprochene Kommunikationsinhalt wird wesentlich durch den dem Erklärenden bekannten Empfängerhorizont und damit durch die ersichtlichen Erwartungen der Beteiligten bestimmt, die ganz wesentlich auch durch die Anschauungen der jeweiligen Verkehrskreise und die in der Situation relevanten rechtlichen Normen geprägt werden. […]. Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne Weiteres überprüfen kann.

Der konkrete Sachverhalt sei durch die zugrunde liegenden Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs bestimmt. § 128 Abs. 2, Abs. 6 SGB V enthalte Bestimmungen, nach welchen es verboten ist, dass ein Arzt vom eigenen Verordnungsverhalten wirtschaftlich profitiert. Die entsprechenden Entscheidungen sollen ausschließlich anhand medizinischer Gesichtspunkte getroffen werden. Gegen dieses Verbot verstießen die eingereichten Verordnungen in ganz erheblicher Weise. Der Umstand, dass die Rückflüsse über verschiedene Gesellschaften umgeleitet wurden und dem Verordnenden jedenfalls nicht unmittelbar persönlich zugute kamen, spiele keine Rolle. Resultiere der wirtschaftliche Vorteil aus einer Beteiligung, können dies allenfalls dann anders gesehen werden, wenn ein spürbarer Einfluss des Vorteils auf das Verordnungsverhalten ausgeschlossen werden können. Hiervon könne aber keine Rede sein.

Der Bundesgerichtshof betont zudem, dass derjenige, welcher gegen die Bestimmungen des § 128 Abs. 2, Abs. 6  SGB V verstoße, seinen Vergütungsanspruch insgesamt verliere. Dies hat erhebliche Bedeutung für die Schadenshöhe: der Betrugsschaden wird regelmäßig in Höhe sämtlicher ausgezahlten Beträge liegen. Dies gilt selbst dann, wenn die vereinbarten kick-backs nicht wie im konkreten Fall in erheblicher Höhe geleistet worden sind, sondern nur einen kleinen Teil der Vergütung ausmachen. Dies verleiht entsprechenden Konstellationen ganz erhebliche strafrechtliche Brisanz.

3. Fazit

Abschließend weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass das Handeln des verordnenden Arztes, welcher gesondert verfolgt wird, eine Untreue darstelle. Denn den Vertragsarzt treffe eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten der gesetzlichen Krankenkassen. Die Erwägung zur Schadenshöhe dürften hier jedoch in entsprechender Weise gelten.

Die Entscheidung betrifft zugegebener Maßen einen besonders herausgehobenen Einzelfall. Angesichts der Umstände versagt der BGH wohl zu Recht die teilweise offenbar angestrebte Berufung auf einen Verbotsirrtum. Sie verdeutlicht allerdings, welches strafrechtliche Gewicht einem Verstoß gegen die einschlägigen Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs zur Unzulässigkeit von Rückvergütungen zukommen kann. Zudem wird eine solche Strafbarkeit in Zukunft vielfach neben eine solche nach den neu geschaffenen Bestimmungen der §§ 299a, b StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen) treten.

Strafzumessung bei Untreue

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 (1 StR 492/16) die Verurteilung eines Steuerberaters wegen Untreue bestätigt und in diesem Zusammenhang strafzumessungsrechtlich interessante Ausführungen gemacht.

In dem zugrundeliegenden Fall war die Verurteilung durch das Tatgericht nicht zu beanstanden: Der angeklagte Steuerberater war als Testamentsvollstrecker eingesetzt worden und hatte sich insgesamt ca. 480.000 € aus der Erbmasse zur eigenen Verwendung überwiesen. Das Landgericht hatte eine Gesamtstrafe von drei Jahren und 10 Monaten verhängt. In konkurrenzrechtlicher Hinsicht sah der BGH untergeordnete Korrekturen veranlasst.

Der Strafausspruch hatte demgegenüber keinen Bestand: dies beruhte ganz wesentlich darauf, dass das Tatgericht die berufsrechtlichen Folgen der Tat nicht hinreichend berücksichtigt hatte. So moniert der BGH Folgendes (Rn. 9):

„Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts lassen nicht erkennen, ob es bei der Festsetzung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe die drohenden berufsgerichtlichen Maßnahmen gemäß § 90 StBerG berücksichtigt hat. Die Nebenwirkungen einer strafrechtlichen Verurteilung auf das Leben des Täters sind jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn dieser durch sie seine berufliche oder wirtschaftliche Basis verliert“

 Das fortgeschrittene Lebensalter des 69-jährigen Angeklagten stelle – so der BGH – demgegenüber keinen besonderen Strafmilderungsgrund dar. Im Übrigen war im konkreten Fall die geleistete Schadenswiedergutmachung nicht präzise festgestellt worden.

Die Vorschrift des § 90 StBG sieht berufsrechtliche Maßnahmen vor, welche von der Verwarnung bis zur Ausschließung aus dem Beruf reichen. Die Wirkung dieser oft einschneidenden – ggf. erst zu erwartenden – Maßnahmen ist aus guten Gründen in der Strafzumessung zu berücksichtigen. Diese Erwägung des BGH dürfte für alle Konsequenzen, die sich aus ähnlichen beruflichen Regelungen – etwa für Ärzte, Anwälte und Beamte – ergeben, in gleicher Weise gelten. Berufsrechtliche Nebenfolgen eines strafbaren Handelns müssen im Rahmen der Strafverteidigung daher stets und frühzeitig Beachtung finden.

Urteilsgründe in Sachen HSH Nordbank

Mittlerweile liegen im sogenannten HSH-Nordbank Verfahren die schriftlichen Gründe zu dem Urteil des BGH vom 12. Oktober 2016, 5 StR 134/15,  vor (vergleiche hierzu den Beitrag vom 30. Oktober 2016). Gegenstand des Verfahrens war im Wesentlichen der Vorwurf, die Angeklagten hätten durch ihre Mitwirkung an der „Omega 55“-Transaktion zum Jahresende 2007 eine Untreue begangen und in der Folge die Verhältnisse der Gesellschaft in einem Quartalsabschluss nicht richtig wiedergegeben.

Zum Hintergrund der Transaktion sei hier – angesichts der Kürze des zur Verfügung stehenden Raumes – allein Folgendes angemerkt: Die komplexe Transaktion diente dem Zweck, die Eigenkapitalquote der Bank zu erhöhen, ohne die zugrundeliegenden wirtschaftlichen Risiken zu verändern (Rn. 8). In einem ersten Teil wurden – grob vereinfacht gesprochen – Risiken auf Dritte ausgelagert, während in einem zweiten Teil der Transaktion die Übernehmer (wirtschaftlich) gegen diese Risiken abgesichert wurden. Bei zutreffender aufsichtsrechtlicher Bewertung hätte die Transaktion nicht zu einer Verbesserung der Eigenkapitalquote geführt. Gerade in der Außenwirkung maßen die Angeklagten dem Geschäft – und seinen faktischen Wirkungen – jedoch hohe Bedeutung zu. Die Bank erzielte durch die Transaktion letztendlich hohe Verluste.

Das Landgericht hatte die Angeklagten freigesprochen. Diese Entscheidung hat der BGH nunmehr auf die Sachrüge der Staatsanwaltschaft hin aufgehoben: Das Landgericht habe, nachdem es einen Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG bejaht habe, zu Unrecht zusätzlich geprüft, ob die hierin liegende Pflichtverletzung auch gravierend war. Dies sei aber bei einem Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG stets der Fall (Rn. 25). Wer die äußeren Grenzen unternehmerischen Ermessens nach § 93 Abs. 1 AktG überschreite, begehe auch eine gravierende Pflichtverletzung. Zudem hätte das Landgericht genau bestimmen müssen, welchen Informationspflichten die Angeklagten hätten genügen müssen (Rn. 33 ff.). Dies sei unterblieben. Auch der Freispruch bezüglich des Vorwurfs einer unrichtigen Darstellung sei fehlerhaft. Es könne nicht schematisch auf das Verhältnis der typischerweise sehr hohen Bilanzsumme zur vergleichsweise geringfügigen, fehlerhaften Position abgestellt werden. Insoweit sei eine Gesamtwürdigung erforderlich.

Von besonderem Interesse sind auch die Hinweise des Senats für die neue Hauptverhandlung: So weist der BGH zwar darauf hin, dass die in Rede stehende Transaktion bei zutreffender aufsichtsrechtlicher Erfassung sinnlos gewesen sein könnte, so dass ein Vermögensverlust in Höhe der entstandenen Aufwendungen gegeben sein könnte. Allerdings stehe einem solchen Verlust eine faktische Erfolgschance des Transaktion gegenüber („Kapitalmarkerfolg“), der auch Vermögenswert zukommen könne. Dies gelte selbst dann, wenn „objektiv […] eine moralisch bemakelte Irreführung des Kapitalmarkts“ angestrebt worden sei (Rn.  51).

Der weitere Fortgang des Verfahrens ist damit auch nach der Entscheidung des BGH offen.

Urteilsaufhebung HSH Nordbank-Verfahren

Mit Urteil vom 12.10.2016 hat der 5. Strafsenat das Urteil des Landgerichts Hamburg im sog. HSH Nordbank-Verfahren aufgehoben. Den sechs Angeklagten, dem ehemaligen Gesamtvorstand der HSH Nordbank AG, hatte die Staatsanwaltschaft vorgeworfen, aufgrund unzureichender Informationen Finanzgeschäfte abgeschlossen und dadurch eine Untreue zum Nachteil des Instituts begangen zu haben. Zwei der Vorstandsmitgliedern wurde darüber hinaus vorgeworfen, entgegen der Vorschrift des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG die wirtschaftlichen Verhältnisse des Konzerns durch fehlerhafte Quartals-Zwischenberichte unrichtig wiedergegeben zu haben.

Gegenstand des Vorwurfs waren die bis in das Jahr 2007 zurückreichenden Wertpapiergeschäfte „Omega 55“, durch die die HSH Nordbank AG letztendlich Verluste von ca. 500 Mio. Euro erlitten hatte.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bemängelte u. a., dass das Landgericht das Vorliegen einer untreuerelevanten gravierenden Pflichtverletzung nur unvollständig geprüft habe und daher aufgrund eines nicht ausreichend ermittelten Sachverhalts insoweit zu einem Freispruch gelangt sei.

Hinsichtlich des ergangenen Freispruchs wegen des Verstoßes gegen das AktG hat der Bundesgerichtshof beanstandet, dass das Landgericht lediglich das Verhältnis zwischen der unzutreffend dargestellten Ertragslage und der gesamten Bilanzsumme in den Blick genommen habe. Das Landgericht habe es jedoch versäumt, eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Verhältnisse anzustellen.

Welche Folgerungen sich für die Kreditvergabe zukünftig aus der Entscheidung des 5. Strafsenats ergeben, lässt sich allerdings erst nach Vorliegen der schriftlichen Urteilsgründe absehen.